Адвокат-захисник як суб’єкт доказування на стадії попереднього розслідування - тема наукової
Текст наукової статті на тему «АДВОКАТ-ЗАХИСНИК ЯК СУБ'ЄКТ доказування НА СТАДІЇ ПОПЕРЕДНЬОГО РОЗСЛІДУВАННЯ»
АДВОКАТ-ЗАХИСНИК ЯК СУБ'ЄКТ доказування НА СТАДІЇ ПОПЕРЕДНЬОГО РОЗСЛІДУВАННЯ
Участь адвоката-захисника в процесі доказування по кримінальній справі - один з найбільш спірних питань кримінального процесу.
КПК України дає наступне визначення процесу доказування: «доведення полягає в збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, передбачених статтею 73 цього Кодексу» (ст. 85). При цьому, як випливає з п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86, а також ст. 87-88 КПК, право адвоката-захисника здійснювати доведення урізано в порівнянні з іншими суб'єктами доказування. Зокрема, він не бере участі в перевірці і оцінці доказів, які здійснюються виключно судом, прокурором, слідчим, дізнавачем.
КПК України не дає докладного роз'яснення порядку пред'явлення доказів адвокатом-захисником, тому спір про участь захисника в процесі доказування не прекращаются1.
Частина дослідників вважають, що КПК і ФЗ «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Укаїни» (далі - ФЗ № 63) дають адвокату-захиснику підстави для активної участі в процесі доказиванія2. Ця позиція обгрунтовується тим, що КПК в ст. 53 і 86 прямо говорить про право захисника збирати докази і представляти їх для подальшої перевірки та оцінки.
Так, Л.В. Макаров відзначає, що вказівка в ч. 3 ст. 86 КПК України на право захисника «збирати докази» не цілком коректно, оскільки всі представлені відомості повинні перевірятися особою, що веде расследованіе4. З цього робиться висновок, що діяльність адвоката по збиранню доказів носить непроцесуальним характер.
На наш погляд, така позиція не відповідає процесуальним законодавством.
По-перше, в КПК України (ст. 53, 86) однозначно вказано, що адвокат-захисник бере участь у збиранні саме доказів, а не інформації доказового характеру. Подання цих доказа-
нізацією не залежить від волі суб'єкта, який здійснює розслідування (слідчого, дізнавача). Більш того, оскільки адвокат не обмежений рамками закону, він має право в інтересах підзахисного не надавати зібрані ним докази слідчому, а може пред'явити їх для подальшої оцінки і перевірки безпосередньо суду.
По-друге, в ст. 74 і 75 КПК України вказується, що доказами можуть бути будь-які відомості, отримані відповідно до вимог закону. При цьому закон прямо вказує способи збирання доказів адвокатом-захисником, в зв'язку з чим вважати дану діяльність непроцессуальной, на наш погляд, не можна.
По-третє, не можна сказати, що адвокат не бере участі в інших фазах доведення. Дійсно, відповідно до ст. 17 і 88 КПК України він не є суб'єктом оцінки доказів. Вважаємо, це пов'язано з тим, що оцінка доказів не ставиться в провину йому в обов'язок; він також не має необхідних владних повноважень для закріплення доказів.
Однак В.Л. Кудрявцев справедливо зазначає, що адвокат оцінює докази з метою захисту прав і законних інтересів підзахисного; процесуальною формою оцінки ним доказів служать клопотання, заяви і т.п. а результати такої діяльності втілюються в процесуальні документи, що визначають подальший рух кримінальної справи і підлягають ісполненію5.
Іншим спірним моментом при вирішенні питання про участь адвоката-захисника в доведенні по кримінальних справах є механізм реалізації його повноважень, без якого право захисника збирати докази залишається порожньою декларацією.
Частина 3 ст. 86 КПК закріплює способи збирання доказів захисником. Однак при зіставленні переліку доказів, зібраних адвокатом-захисником, з переліком допустимих доказів, встановленим ч. 2 ст. 74 КПК, можна констатувати, що збираються їм відомості до допустимих доказів не належать. Згідно з цією нормою вичерпний перелік допустимих доказів включає: показання (підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка), висновок і свідчення (експерта, спеціаліста), речові докази, протоколи слідчих і судових дій, інші документи.
Таким чином, ні опитування осіб, ні отримані адвокатом-захисником предмети, хоча і збираються в установленому процесуальним законом порядку, самі по собі доказами не є. перед-
позначки згідно ст. 81 КПК України стають доказами лише після їх огляду і прилучення до справи в якості речовинний доказів уповноваженою на те особою; опитування осіб набуває доказову силу лише після закріплення у відповідному протоколі допиту; інші документи також повинні оглядатися і долучатися до справи (ст. 84 КПК).
Крім того, сам механізм збирання доказів адвокатом-захисником не підкріплений відповідними повноваженнями. Як справедливо зазначає А.Р. Бєлкін, праву учасників з боку захисту, в тому числі і адвокату-захиснику, «подавати докази прокурору, слідчому, дізнавачу, суду фактично не відповідає нічия обов'язок надавати ці докази цим учасникам» 6.
Зокрема, праву адвоката-захисника отримувати предмети, документи та інші відомості не кореспондує обов'язок громадян, посадових та інших осіб надавати їм ці відомості; право захисника здійснювати опитування може биггь реалізовано лише за згодою опитуваних осіб. Фактично КПК України встановлює обов'язок надавати адвокату-захиснику чи потрібна лише щодо органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадський об'єднань і організацій, а й тут не обумовлює ні термінів, ні форми відповіді на адвокатський запит, ні відповідальності зазначених осіб за невиконання даного обов'язку .
Таким чином, доводиться визнати, що в даний час право адвоката-захисника брати участь у збиранні доказів носить декларативний характер, а проголошений принцип змагальності кримінального процесу на досудових стадіях не діє.
На наш погляд, проблема ускладнюється ще й тим, що адвокат має право представляти зібрані ним відомості, документи, предмети безпосередньо суду (право на участь в дослідженні доказів закріплено ч. 1 ст. 248 КПК). При цьому ніяких вимог до достовірності, належності та допустимості експонованих матеріалів КПК не містить, з чого ряд вчених приходять до висновку, що адвокат має право пред'являти суду завідомо неправдиві докази або неперевірені відомості, в достовірності яких він сомневается7. «Право» захисника представляти суду неперевірені докази А.М. Ларіним бигло названо «асиметрією правил допустимості доказа-тельств» 8.
На наш погляд, з цією позицією погодитися не можна, хоча її втілення здатне максимально забезпечити реалізацію принципу змагальності.
Більшість слідчий дій зачіпає права людини. І виробництво таких дій не обтяженим відповідними обов'язками адвокатом-захисником, зацікавленим у результаті справи і не несе відповідальності як посадова особа, неприпустимо без належної регламентації його відповідальності.
Відзначимо, що такий варіант втілення принципу змагальності на досудовий стадіях значно підвищить вартість послуг захисника і поставить кримінальний процес в пряму залежність від доходів обвинуваченого, що негативно позначиться на правосудді. Малозабезпечені верстви населення стануть найбільш уразливими для зловживань з боку слідчих органів, а забезпечені люди будуть мати у своєму розпорядженні значно більші можливості по доведенню, ніж уповноважені на те слідчі органи, що створить для підозрюваних (обвіняемигх) і їхніх адвокатів-захисників можливості для легального перешкоджання розслідуванню.
Крім того, при виробництві слідчої дії не завжди можна заздалегідь передбачити, доводить воно невинність або встановлює провину підзахисного.
В результаті, як справедливо зазначив Е.А. Частка, сторона захист і сторона звинувачення, виходячи з покладених на них функцій, будуть змушені фіксувати об'єктивний результат слідчої дії, а лише факти, які підтверджують їх позіцію11.
Для подальшого прочитання статті необхідно придбати повний текст. Статті надсилаються в форматі PDF на зазначену при оплаті пошту. Час доставки становить менше 10 хвилин. Вартість однієї статті - 150 рублів.