Про патентування деяких проблемах адаптації ліцензій типу creative commons до законодавства України (в

Перша ж проблема, що виникає при адаптації вільних ліцензій, - це саме визначення подібних правових інструментів. Ліцензії CC називають вільними, відкритими ліцензіями, при цьому часто зрівнюють ці поняття. Дискусії про природу вільних і відкритих ліцензій широко поширені на доктринальному рівні, а також передували прийняттю статті 1286.1 ГК РФ, яка ввела інститут відкритої ліцензії в українське законодавство і закріпила його наступні ознаки: 1) ліцензійний договір, що укладається в спрощеному порядку, 2) договір приєднання , 3) не обходиться без цієї, а також якщо інше не встановлено договором, 4) безплатність, 5) можливість надання права на переробку, 6) "вірусне" умова поширення, 7) використання у всьому світ .

Безперечним є те, що відсутність легального визначення відкритої ліцензії є суттєвою проблемою на шляху визначення правового режиму відкритих ліцензій в українському законодавстві. Також додаткову проблематику створює невизначений співвідношення термінів "вільна" і "відкрита" ліцензія.

Значною проблемою також є правова невизначеність відкритої ліцензії при наявності вже укладеного виняткового ліцензійного договору. Згідно ст. Тисячу двісті тридцять шість ГК України видача такої ліцензії буде недійсною, але у користувачів твори по відкритій ліцензії немає можливості дізнатися про вже укладеної виключної ліцензії, їх дії щодо подальшого поширення і створення нових результатів інтелектуальної діяльності на основі відкритої ліцензії є сумлінними, та й вилучення таких творів з вільного доступу практично не реалізовуються. Тобто, невирішеними залишаються проблеми фактичної реалізації даних ліцензій та відповідальності сумлінних ліцензіатів по відкритій ліцензії за порушення інтелектуальних прав ліцензіатів за виключною ліцензією. Згідно ст. 1250 ЦК України відповідальність буде наступати тільки при наявності вини, однак саме на потенційному порушнику буде лежати тягар доведення. Більш того, постає питання, як в такому випадку бути з особами, які займаються підприємницькою діяльністю, заходи відповідальності до яких застосовуються незалежно від їхньої вини. Чи достатньо механізму регресної вимоги, передбаченого п. 4 ст. 1250 ЦК РФ? Видається за доцільне, перш за все, покласти відповідальність за порушення інтелектуальних прав ліцензіата (за виключною ліцензією) на ліцензіара, що видав недійсну відкриту ліцензію.

Швидше питанням технічного характеру виступає проблема територіального дії відкритих ліцензій. Якщо самої ліцензією не передбачено інше, такий територією, згідно п. 3 ст. 1286.1. визнається весь світ, при цьому відповідно до п. 3 ст. 1235 ЦК України - вся територія РФ. Спеціальне регулювання положення про територіальний дії, а також положень про термін та цінну, саме по собі не є протиріччям, проте загальна норма (ст. 1235 ЦК РФ) в такому випадку повинна містити вказівку на можливість подібних вилучень.