Правове регулювання дії іпотеки з українського права

Визначення іпотеки та її предмет

Закон розглядає іпотеку як заставу нерухомості (п. 2 ст. 334 ЦК, п. 1 ст. 1 Закону про іпотеку). За договором про іпотеку одна сторона - заставодержатель має право отримати задоволення своїх грошових вимог до боржника з вартості закладеного нерухомого майна іншого боку - заставодавця за винятками, встановленими федеральним законом.

Французьке і німецьке законодавства розглядають іпотеку як речове право. В ГГУ іпотека визначається як таке обтяження земельної ділянки, «щоб тій особі, на користь якого встановлено обтяження, була виплачена певна грошова сума для його задоволення на підставі належного йому вимоги щодо земельної ділянки» (п. 1 пар. 1113 ГГУ). Відповідно положення про іпотеку поміщені в восьмий розділ третьої книги ДКУ «Речове право». Французький цивільний кодекс (далі «ФГК» або «Кодекс Наполеона») визначає іпотеку як «речове право на нерухомості, призначені для виконання зобов'язань» [1].

Предметом іпотеки за українським правом може бути будь-яке нерухоме майно, до якого належать земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею, тобто об'єкти, переміщення яких без невідповідного збитку їх призначенню неможливе, в тому числі ліси, багаторічні насадження, будівлі, споруди. До нерухомих речей належать також підлягають державній реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього водного плавання, космічні об'єкти. Закон про іпотеку вводить правило про те, що застава нерухомого майна допускається лише остільки, оскільки його обіг допускається федеральними законами (п. 4 ст. 1).

Такий підхід законодавця не може не викликати заперечення. За загальними правилами цивільного законодавства об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися і переходити від однієї особи до іншої (п. 1 ст. 129 ЦК). Винятки з цього правила можуть встановлюватися лише законом для об'єктів, вилучених з обороту, і в установленому законом порядку для обмеження оборотоздатності об'єктів. Цивільний кодекс України передбачає спеціальний правовий режим тільки для землі та інших природних ресурсів, які можуть відчужуватися і переходити від однієї особи до іншої іншими засобами в тій мірі, в якій їх обіг допускається законами про землю та інших природних ресурсах. Оскільки об'єкти нерухомості, названі в п. 4 ст. 1 Закону про іпотеку за вказаними вилученням, відносяться до вільно перебувають в обороті, щодо них має діяти прямо протилежне правило: заставу цих об'єктів повинен бути дозволений у всіх випадках. Винятки повинні бути прямо зазначені в законі або в передбаченому законом порядку. Так, в самому Законі про іпотеку передбачається, що не можуть бути предметом іпотеки індивідуальні і багатоквартирні житлові будинки і квартири, що знаходяться в державній або муніципальній власності (п. 2 ст. 74). Законодавець не може вводити дозвільний правовий режим для всіх видів нерухомого майна, тому що це можливо тільки по відношенню до землі та інших природних ресурсів. В силу ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК слід виключити п. 4 ст. 1 із Закону про іпотеку як такий, що суперечить ст. 129 ГК [2].

На жаль, Закон про іпотеку виключає зі сфери дії закону землі, що знаходяться у державній та муніципальній власності, а також сільськогосподарські угіддя зі складу земель сільськогосподарських організацій, селянських (фермерських) господарств і польових земельних ділянок особистих підсобних господарств (п. 1 ст. 63) . У той час як основна мета розвинених законодавств полягає в тому, щоб залучити капітал в сільське господарство, наш законодавець під впливом політики і ідеології відмовився від ідеї використовувати в цих цілях іпотеку. Це тим більше дивно, що Україна залишається по суті країною аграрної, в якій земля і продукти сільського господарства становлять основу народного добробуту, а значна частина населення живе і працює в сільських районах. «Землеволодіння, даючи народонаселення їжу і одяг, доставляючи значну частину сирих матеріалів для фабричної продуктивності, має, по неволі, стати всюди предметом особливої ​​дбайливості права» [3]. На жаль, вУкаіни цього не сталося. Залишається сподівається, що з прийняттям нового Земельного кодексу [4] в майновий оборот будуть залучені земельні ділянки сільськогосподарського призначення, які зможуть бути предметом іпотеки.

Не може передаватися в іпотеку майно, вилучене з обігу, майно, на яке відповідно до федеральним законом не може бути звернено стягнення, а також майно, щодо якого в установленому законом порядку передбачена обов'язкова приватизація або приватизація якого заборонена (п. 2 ст. 6 Закону про іпотеку). Слід зазначити, що згідно з Додатком 1 до ЦПК РРФСР 1964 р стягнення за виконавчими документами не може бути звернено на житловий будинок з господарськими будівлями або окремі його частини в осіб, основним заняттям яких є сільське господарство, якщо боржник і його сім'я постійно в ньому проживають , крім випадків, коли стягується позика, видана банком на будівництво будинку.

Слід зазначити, що подібна позиція українського законодавця є наслідком проведення в життя принципу спеціальності застави [6]. Названий принцип означає, що, по-перше, іпотека може бути встановлена ​​тільки на наявний індивідуально-визначений об'єкт (або об'єкти) нерухомості, і, по-друге, що договір або закон повинні передбачати розмір забезпечення або обсяг вимоги, що підлягає задоволенню за рахунок вартості заставленого майна. Ми не можемо погодитися з точкою зору, висловленою В.С. Емом і Е.С. Роговий, про те, що спеціальність зводиться до того, що закладене майно виділяється із усієї маси майна боржника спеціально для задоволення заставного кредитора [7]. Чи не є прийнятною і точка зору С.М. Дудкіна, який вважає, що принцип спеціальності виключає заставу сукупності речей [8]. Про сукупному заставі ми будемо говорити нижче. Тут же відзначимо, що розвинені іпотечні законодавства, в тому числі Німецьке Цивільне укладення, дозволяють заставу сукупності речей.

При ліквідації принцип спеціальності порушується також тому, що заставодержатель отримує задоволення своїх вимог в третю чергу як в забезпеченої, так і в незабезпеченої частини. Якщо вимога заставодержателя забезпечене іпотекою лише в незначному розмірі, то він отримує перевагу перед усіма іншими кредиторами боржника без всяких на те підстав. Подібні норми є несправедливими, тому що вони порушують інтереси кредиторів, вимоги яких не забезпечені заставою. Зазначений недолік був частково виправлений в Законі про банкрутство. Згідно п. 1 ст. 109 названого закону при визначенні розміру вимог кредитора враховується заборгованість боржника за зобов'язанням в частині, забезпеченої заставою. Вимоги, не забезпечені заставою майна, враховуються у складі вимог кредиторів п'ятої черги. Хоча це правило більш справедливо, все ж закон не відповідає на питання про те, як визначається частина зобов'язання, забезпечене заставою: на день укладення договору про заставу, на момент звернення стягнення або на день реалізації майна. Ці показники можуть відрізнятися. Звісно ж, що розмір забезпечення, якщо він не вказаний у договорі про іпотеку, повинен визначатися на день продажу заставленого майна з торгів. Вважаємо, що закладене майно повинно продаватися окремо від інших речей. Це дозволить визначити його дійсну вартість, а, отже, і розмір забезпечення основного вимоги.

З урахуванням вищевикладеного, необхідно внести зміни в ст. 64 ГК і в ст. 109 Закону про банкрутство і передбачити, що при визначенні розміру вимог кредитора за зобов'язанням, забезпеченим заставою майна боржника, враховується заборгованість боржника в частині, забезпеченої заставою. Заборгованість боржника за зобов'язанням в частині, не забезпеченої заставою майна, враховується в складі кредиторів п'ятої черги. Розмір забезпечення визначається на день продажу заставленого майна з торгів.

Звісно ж, що наведений в п. 1 ст. 5 Закон про іпотеку перелік майна, яке може бути предметом іпотеки, є зразковим [10]. Так, в іпотеку можуть передаватися будівлі і споруди, які не використовуються у підприємницькій діяльності.

Якщо в іпотеку передається підприємство, то до складу предмета іпотеки входить все те, що відноситься до підприємства, включаючи будівлі, споруди, обладнання, інвентар, сировину, права вимоги, а також позначення, індивідуалізують підприємство, його продукцію, роботи і послуги. Склад підприємства може бути змінений законом або сторонами в договорі. Така зміна в порівнянні з ст. 132 ЦК містить в собі п. 2 ст. 70 Закону про іпотеку, який не перераховує борги в складі закладеного підприємства. Склад переданого в іпотеку підприємства визначається на підставі акта інвентаризації, бухгалтерського балансу і висновку незалежного аудитора про склад і вартість майна, що відноситься до підприємства. Зазначені документи є обов'язковими додатками до договору про іпотеку [11].

Закон про іпотеку і Цивільний кодекс України не включають до складу підприємства працівників і нічого не говорять про їхню долю. Якщо організація продасть іншій особі виробничі приміщення, верстати та обладнання, то, очевидно, що вона не зможе виконати перед працівниками свої обов'язки, передбачені трудовим договором, і як і раніше забезпечувати їх тією ж роботою. Не може застосовуватися в даному випадку і норма ст. 29 КЗпП РФ, що передбачає, що при зміні власника підприємства трудові відносини за згодою працівника продовжуються, тому що ст. 29 регулює випадки, коли суб'єкт права залишається, і відбувається тільки зміна засновника юридичної особи, а при заставі та відчуження підприємства ні засновники, ні суб'єкт трудових відносин (роботодавець) не змінюються. Роботодавець не може в даному випадку укласти договір про відступлення своїх прав за трудовим договором новому набувачеві підприємства, тому що цивільне законодавство не застосовується до трудових відносин (п. 3 ст. 2 ЦК). У той же час переведення працівника без його згоди на інше підприємство, а також одностороння зміна істотних умов праці не допускається (ст. 25 КЗпП РФ). Звісно ж, що відсутність законодавчого регулювання цього питання є суттєвим недоліком. Слід доповнити ч. 2 п. 2 ст. 132 ГК і включити до складу підприємства права і обов'язки роботодавця, передбачені трудовим договором. Відповідно, необхідно доповнити ст. 29 КЗпП України нормою про те, що при переході права власності на підприємство як майновий комплекс до нового набувача переходять також права та обов'язки колишнього власника, передбачені трудовим договором [13]. Закон про іпотеку передбачає спеціальні правила про заставу підприємства (ст. 69-73).

Хоча сучасне громадянське законодавство знає тільки один майновий комплекс - підприємство, п. 2 ст. 340 ГК передбачає заставу «іншого майнового комплексу». Звісно ж, що «інший майновий комплекс» не може бути предметом іпотеки, тому що гл. 6 ГК просто не передбачає існування такого об'єкта цивільних прав. У той же час якщо різнорідні речі (які включають нерухомість) утворюють єдине ціле, що припускає використання їх за загальним призначенням, вони розглядаються як одна річ (складна річ), яка може передаватися в іпотеку. Складна річ відрізняється від майнового комплексу тим, що останній явно не є одною річ. «Настільки вільний обіг ГК з поняттям« майновий комплекс »сходить до раніше діючим союзному закону« Про оренду і орендні відносини », який ввів це поняття, щоб сприяти здійсненню політики так званої орендизації. Це вже тоді призвело до неабиякою плутанини »[14]. Звісно ж, що було б доцільним виключити слова «іншого майнового комплексу в цілому» з тексту п. 2 ст. 340 ГК.

Вважаємо, що можливість застави підприємства і іншого майнового комплексу в цілому говорить про те, що закон дозволяє передавати в заставу кілька нерухомих речей як єдиного предмета іпотеки за одним договором. Раніше Закон про заставу прямо допускав таку можливість (ст. 26). Оскільки Закон про заставу застосовується в частині, що не суперечить ГК і Закону про іпотеку, а вони не регулюють це питання, слід визнати такий сукупний заставу допустимим. На жаль, Закон про іпотеку не містить докладного регулювання сукупної іпотеки, і без відповіді залишаються численні запитання щодо того, чи має право заставодержатель звертати стягнення на все нерухомості, якщо він може задовольнити свої вимоги за допомогою продажу більш дорогої речі з предметів сукупної іпотеки, в якій послідовності відбувається продаж предметів іпотеки та хто її визначає і т.д. Було б доцільно ввести подібну статтю в Закон про іпотеку і врегулювати ці питання. Не можна погодитися з точкою зору, що заперечує сукупну іпотеку тільки тому, що вона нібито суперечить принципу спеціальності. З цього приводу бар. А.Л. Фрейтаг-Лорінговен писав: «Початок спеціальності зачіпається тут в обох напрямках, але воно нітрохи не порушується. А саме, об'єкти права мають, незважаючи на множинність, повною визначеністю, а обсяг забезпечується вимоги повністю встановлений. »[15].

Предметом іпотеки може бути об'єкт незавершеного будівництва. Для встановлення іпотеки необхідно спочатку зареєструвати право власності на такий об'єкт. Для цього в установу юстиції необхідно надати документи, що підтверджують право користування земельною ділянкою для створення об'єкта нерухомого майна, проектно-кошторисну документацію та документи, що містять опис об'єкта незавершеного будівництва (п. 2 ст. 25 Закону про реєстрацію). До передачі об'єкта незавершеного будівництва в іпотеку боку можуть законсервувати його (ст. 752 ЦК).