Перевірка фас

Картельну змову за участю в торгах (аукціон)

Чому ФАС проводить перевірку?

Нещодавно до нас звернулася група юридичних осіб, щодо яких антимонопольними органами була ініційована перевірка на предмет наявності в їх дій ознак узгодженості з метою отримання економічного ефекту за участю в торгах.

Відразу скажу, що справа була вдало завершено. Матеріали перевірки наводити не буду, оскільки до суду справа не доводилося, а проведена перевірка показала відсутність ознак наявності незаконних дій. Крім того є політика конфіденційності.

Тим ні менш в ході супроводу перевірки були вироблені деякі рекомендації, засновані на судову практику у схожим справах.

Антимонопольний орган (ФАС) може проводити перевірки камеральні та виїзні, планові і позапланові. Перевірки на предмет наявності картельної змови, як правило, проводяться раптово і позапланово. При цьому перевірки на предмет наявності картельної змови відбуваються раптово, тобто без попередження (ст.11 Закону про захист конкуренції).

Підстави проведення перевірки ФАС

Підставою для проведення перевірки можуть послужити (ст. 25.1 закону про захист конкуренції):

матеріали, що надійшли з органів влади;
повідомлення і заяви від фізичних та юридичних осіб, повідомлення засобів масової інформації, які вказують на ознаки порушення антимонопольного законодавства;
витікання терміну виконання припису, виданого за результатами розгляду справи про порушення антимонопольного законодавства, або при здійсненні державного контролю за економічною концентрацією;
доручення Президента України і Уряду РФ;
виявлення антимонопольним органом ознак порушення антимонопольного законодавства.

Що таке картельну змову?

Відповідно до ст. 11 закону про захист конкуренції картельними угодами визнаються угоди між конкурентами на одному ринку, якщо така угода може привести до:

встановлення або підтримання ціни, тарифу, знижок, надбавок, доплат, націнок;
підвищення, зниження або підтримання цін на торгах;
розділу товарного ринку за територіальним принципом, обсягом продажу або покупки товарів, асортименту товарів, що реалізуються або складу продавців або покупців (замовників);
скорочення або припинення виробництва товарів;
відмови від укладення договорів з певними продавцями чи покупцями (замовниками).

Забороняються як «горизонтальні», так і «вертикальні» угоди. У передбачених законом випадках вертикальні угоди можуть бути допустимі (ст. 12 закону про конкуренції).

Заборонені інші угоди, які можуть обмежувати конкуренцію. Заборонено також координація економічної діяльності господарюючих суб'єктів.

Угодою не визнаються дії на підставі договору про спільну діяльність і дії в складі залежних груп.

узгоджені дії

Законом про конкуренцію визначено, що є «узгодженими діями» господарюючих суб'єктів. Передбачається, що між суб'єктами не укладена формальна угода, але дії осіб є узгодженими.

Відповідно до ст. 8 закону узгодженими діями суб'єктів господарювання є дії господарюючих суб'єктів на товарному ринку при відсутності угоди, що задовольняють сукупності таких умов:

результат таких дій відповідає інтересам кожного із зазначених господарюючих суб'єктів;
дії заздалегідь відомі кожному з беруть участь в них господарюючих суб'єктів в зв'язку з публічною заявою одного з них про вчинення таких дій;
дії кожного із зазначених господарюючих суб'єктів викликані діями інших господарюючих суб'єктів, що беруть участь в узгоджених діях, і не є наслідком обставин, в рівній мірі впливають на всі господарюючі суб'єкти на відповідному товарному ринку.

Як на практиці може виглядати картельну змову?

На практиці картельну змову може виглядати наступним чином:

Два господарюючі суб'єкти беруть участь в торгах на право укладення договору на стороні виконавця. За умовами торгів визначена максимальна ціна контракту. Перший господарюючий суб'єкт пропонує виконати договір зі зниженням ціни на 0,5%, друга особа - пропонує виконати договір зі зниженням ціни на 1%. Контракт виграє то особа, яка запропонувала нижчу ціну. При цьому ціна була підтримана на максимально високому рівні. В наслідок програла торги сторона нерідко ставати субпідрядником у переможця торгів. Така схема може виконуватися багаторазово.

Заявки на участь в торгах подаються в два етапи. На першому етапі якась особа подає заявки з ціною пропозиції на 70-80% нижче вартості контракту. Після чого зазначені осіб не можуть пройти другий етап здачі документів на участь в торгах. В результаті переможцем торгів визнається осіб, яке запропонувало максимальну ціну.

Таким чином, маніпуляції відбуваються з метою підтримання високої ціни і боротьби з конкурентами.

На що звертають увагу суди і яким обставинами підтверджується наявність картелю?

Роздруківки електронних листів

Роздруківки електронних листів, інформації з жорстких дисків та інших носіїв, завірені антимонопольним органом, який отримав ці матеріали в ході проведеної ним перевірки, є належними доказами у справах про порушення антимонопольного законодавства.

Картельна угода не обов'язково має бути в письмовій формі

Таким чином, угодою за змістом антимонопольного законодавства може бути визнана домовленість в будь-якій формі, про яку можуть свідчити відомості, що містяться в документах суб'єктів господарювання, скоординовані і цілеспрямовані дії (бездіяльність) даних суб'єктів, свідомо ставлять свою поведінку в залежність від поведінки інших учасників ринку, вчинені ними на конкретному товарному ринку, що підпадають під критерії обмеження конкуренції та здатні привести до результатів, визначених законом про захист конкуренції.

За результатами перевірки було винесено рішення про порушення п. 2 ч. 1 статті 11 закону про захист конкуренції. Порушення виразилося в ув'язненні усного картельної угоди, реалізація якого привела до підтримки ціни при проведенні електронного аукціону.

Таким чином, порушники діяли з метою підтримки ціни на торгах.

Ідентичність текстів заявок. лінгвістична експертиза

Варто відзначити, самостійно ідентичність текстів первинних заявок не може свідчити про ознаки картельної змови, оскільки при підготовці заявки могли бути використані одні й ті ж зразки, розміщені у вільному доступі.

Про узгодженості дій може свідчити вчинення таких дій одноманітно і синхронно при відсутності на те об'єктивних причин.

Відсутність наміру конкурувати. імітація конкуренції

Для досягнення мети була використана модель групової поведінки, яка виражалася у використанні демпінгових пропозиціях. Фактично два суб'єкта знижували ціну контракту більш ніж на 50%, що змусило одного з учасників (не учасник картельної змови) відмовитися від участі в торгах. При цьому учасники торгів, які заявили ціну більш ніж на 50% нижче початкової ціни не представили необхідний пакет документів, що призвело до перемоги на торгах особи (третій учасник картельної змови), яке заявило максимальну ціну в відсутності реальної конкуренції.

При цьому ніщо не заважало особі, яке запропонувало ціну виконання контракту більш ніж на 50% нижче початкової, підписати контракт за підсумками аукціону, однак, зазначений учасник звернувся в скаргою на дії аукціонної комісії замовника по необґрунтованого визнання його заявки відповідної, що само по собі є фактом, що свідчить про те, що метою участі в аукціоні для даного учасника була не перемога і укладення контракту, а зниження ціни контракту до рівня нерентабельність виконання робіт для сумлінних приватників.

Відповідальність на порушення антимонопольного законодавства

ст. 51 закон про захист конкуренції

... особа, чиї дії (бездіяльність) в установленому законом порядку визнані монополістичної діяльністю або недобросовісною конкуренцією і є неприпустимими відповідно до антимонопольного законодавства, за приписом антимонопольного органу зобов'язане перерахувати до федерального бюджету дохід, отриманий від таких дій (бездіяльності). У разі невиконання цього припису дохід, отриманий від монополістичної діяльності або недобросовісної конкуренції, підлягає стягненню в федеральний бюджет за позовом антимонопольного органу. Особа, якій видано припис про перерахування у федеральний бюджет доходу, отриманого від монополістичної діяльності або недобросовісної конкуренції, не може бути притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення антимонопольного законодавства, щодо якої видано дане розпорядження, якщо дане розпорядження виконано.

ст. 14.32 Кодексу про адміністративні правопорушення

2. Висновок господарюючим суб'єктом неприпустимого відповідно до антимонопольного законодавства Укаїни угоди, якщо така угода призводить або може призвести до підвищення, зниження або підтримання цін на торгах, або висновок неприпустимого відповідно до антимонопольного законодавства Укаїни угоди між організаторами торгів і (або) замовниками з учасниками цих торгів, якщо така угода має на меті або призводить або може призвести до обмеження конкуренції та (або) створення переважних умовах а й для будь-яких учасників, або участь в них - тягне за собою накладення адміністративного штрафу на посадових осіб в розмірі від двадцяти тисяч до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або дискваліфікацію на строк до трьох років; на юридичних осіб - від однієї десятої до однієї другої початкової вартості предмета торгів, але не більше однієї двадцять п'ятому сукупного розміру суми виручки правопорушника від реалізації всіх товарів (робіт, послуг) і не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

5. Координація економічної діяльності господарюючих суб'єктів, неприпустима відповідно до антимонопольного законодавства Укаїни, - тягне за собою накладення адміністративного штрафу на громадян у розмірі від сорока тисяч до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на посадових осіб - від сорока тисяч до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або дискваліфікацію на строк до трьох років; на юридичних осіб - від одного мільйона до п'яти мільйонів рублів.

ст. 14.33Кодекса про адміністративні правопорушення (недобросовісна конкуренція)

Недобросовісна конкуренція, якщо ці дії не містять кримінально караного діяння, за винятком випадків, передбачених статтею 14.3 цього Кодексу та частиною 2 цієї статті, - тягне за собою накладення адміністративного штрафу на посадових осіб в розмірі від дванадцяти тисяч до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; на юридичних осіб - від ста тисяч до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Недобросовісна конкуренція, що реалізувалася у введенні в обіг товару з незаконним використанням результатів інтелектуальної діяльності та прирівняних до них коштів індивідуалізації юридичної особи, засобів індивідуалізації продукції, робіт, послуг, - тягне за собою накладення адміністративного штрафу на посадових осіб в розмірі двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або дискваліфікацію на строк до трьох років; на юридичних осіб - від однієї сотої до п'ятнадцяти сотих розміру суми виручки правопорушника від реалізації товару (роботи, послуги), на ринку якої вчинено правопорушення, але не менше ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

ст. 19.5Кодекса про адміністративні правопорушення

ст. 19.8Кодекса про адміністративні правопорушення

Неподання або несвоєчасне подання до федерального антимонопольний орган, його територіальний орган відомостей (інформації), передбачених антимонопольним законодавством Укаїни, в тому числі неподання відомостей (інформації) на вимогу зазначених органів, за винятком випадків, передбачених частинами 3, 4 і 7 цієї статті, а також подання до федерального антимонопольний орган, його територіальний орган завідомо недостовірних відомостей (інформації), за винятком випадків, передбачених частиною 8 настоящ їй статті - тягне за собою накладення адміністративного штрафу.

ст. 178 Кримінального Кодексу України (Обмеження конкуренції)

Обмеження конкуренції шляхом укладення між господарюючими суб'єктами-конкурентами обмежує конкуренцію угоди (картелю), забороненого відповідно до антимонопольного законодавства Укаїни, якщо це діяння зашкодило великий збитки громадянам (більше 10 млн.), Організаціям або державі або спричинило вилучення доходу у великому розмірі (понад 50 млн.), тягне за собою відповідальність.