Коли не можна включати до реєстру недобросовісних постачальників позбавляємося від «чорної мітки»,

Для суб'єктів, що беруть участь в закупівельних процедурах, а особливо для тих з них, чия робота спочатку була «заточена» на участь в державних (муніципальних) закупівлі, вельми актуальним є питання, в яких випадках можна уникнути «чорної мітки» антимонопольного органу - включення компанії до реєстру недобросовісних постачальників. Ризики потрапити в цей реєстр великі, а розплатою за допущені порушення може стати загроза загибелі підприємства через неможливість отримувати публічні контракти і контракти держкомпаній або принаймні - несення значних збитків. Однак в певних випадках, коли порушення з боку постачальника є, але відсутній ключовий ознака - несумлінність, включення в цей реєстр можна уникнути. Детальніше - в матеріалі.

Судова практика розглядає включення в РНП як спеціальну міру публічної відповідальності. Виходячи з цього, яка притягається до подібної відповідальності особа повинна мати певні гарантії, що захищають його від прийняття довільного, формального рішення. Із самої назви реєстру слід, що несумлінність порушника є ключовим кваліфікуючою ознакою включаються в нього суб'єктів. Отже, в кожному випадку необхідно встановлювати наявність провини постачальника і її ступінь. Дії (бездіяльність) компанії не повинні оцінюватися з позиції цивільно-правової відповідальності, при настанні якої передбачається вина контрагента (до цього подання помилково можна було б прийти, вважаючи включення в РНП наслідком саме невиконання або неналежного виконання зобов'язання, що випливає з перемоги в тендері або укладеного контракту, договору). Тут повинні застосовуватися критерії, що стосуються відповідальності публічної, де уповноважений орган зобов'язаний доводити вину яка притягається до відповідальності особи.

Саме такий підхід, що передбачає наявність гарантій для учасника закупівлі (постачальника), дозволяє, як буде показано далі, успішно оскаржувати в суді внесення відомостей про компанії в РНП або домагатися справедливості на більш ранньому етапі - при розгляді справи в комісії антимонопольного органу. Адже закон не містить безумовної обов'язки антимонопольного органу включати подані замовником відомості про постачальника в РНП без оцінки його дій (винятком є лише один випадок - коли контракт був розірваний за рішенням суду в зв'язку з істотним порушенням його умов постачальником (підрядником, виконавцем), але в подібному випадку і тактика дій по виключенню з РНП носитиме інший характер).

За що постачальник може потрапити в РНП?

Підстави для включення в РНП прямо вказані в Законі № 44-ФЗ. До них належать такі обставини:

1. Переможець визначення постачальника ухилився від укладення контракту, і його було укладено з учасником закупівлі, заявці або пропозицією якого привласнений другий номер (ч. 4 ст. 104).

2. Єдиний учасник закупівлі ухилився від укладення контракту (ч. 5 ст. 104).

3. Контракт розірваний за рішенням суду (ч. 6 ст. 104).

4. Контракт розірваний у зв'язку з односторонньою відмовою замовника від виконання контракту через істотних порушень постачальником умов контракту (ч. 6 ст. 104).

У свою чергу Закон № 223-ФЗ (ч. 2 ст. 5) з перелічених підстав передбачає тільки зазначені в п. 1-3.

Вибачте за тимчасові незручності потрапляє в РНП?

Склад включаються в РНП відомостей прямо наказаний і обмежений законом. Про включеному в РНП постачальника (підрядника, виконавця) необмеженому колу осіб стануть відомі, в тому числі:

1) найменування, фірмове найменування (при наявності), місце знаходження (для юридичної особи), прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), ІПН;

2) найменування, ІПН юридичної особи, яка є засновником юридичної особи; прізвища, імена, по батькові (за наявності) засновників, членів колегіальних виконавчих органів, осіб, які виконують функції одноосібного виконавчого органу юридичних осіб;

3) об'єкт закупівлі, ціна контракту і термін його виконання;

4) підстави і дата розірвання контракту в разі його розірвання за рішенням суду або в разі односторонньої відмови замовника від виконання контракту;

5) дата внесення зазначеної інформації в РНП.

Яким чином інформація потрапляє в РНП?

Інформацію про порушення учасників закупівлі антимонопольний орган отримує безпосередньо від замовника. Для надання цієї інформації встановлено конкретні терміни, тривалість яких визначається видом порушення. Терміни обчислюються робочими днями і можуть становити від трьох до п'яти днів.

При цьому важливо, що якщо замовник не направить відомості в антимонопольний орган або направить їх несвоєчасно, а також якщо передана інформація виявиться недостовірною, на посадових осіб замовника може бути накладено штраф у розмірі 20 000 руб. (Ч. 2 ст. 7.31 КоАП РФ). Тому очевидно, що спроби вирішити конфлікт із замовником, не доводячи справу до включення в РНП, навряд чи будуть успішними. Після того як порушення було скоєно (або, принаймні, в наявності є всі формальні ознаки порушення), в деяких випадках є можливість переконати в своїй правоті вже антимонопольний орган на етапі перевірки повідомленої замовником інформації.

В очному порядку, за участю представників замовника і учасника закупівлі, питання про включення відомостей в РНП розглядається в двох випадках:

1) відносно учасника закупівлі, який ухилився від укладення контракту;

Процедурні особливості розгляду питання про включення в РНП

Закон вказує: в розгляді справи про включення особи в РНП має право брати участь і інші зацікавлені особи. Однак, хто може вважатися такою особою, не уточнюється. Як наслідок, наявність зацікавленості в кожному випадку має встановлюватися в індивідуальному порядку. Виходячи із загального уявлення про процесуальному статусі зацікавленої особи, це слід визнати того, чиї права і законні інтереси зачіпаються у зв'язку з розглядом справи.

Чи не закріплений і процесуальний статус основних учасників справи. Однак, оскільки розгляд справи відбувається на засіданні комісії антимонопольного органу, можна керуватися загальними склалися принципами розгляду справ такими комісіями.

Так, особи, щодо яких розглядається питання про включення в РНП, можуть брати участь в розгляді справи як особисто, так і через представників. Вони також мають право знайомитися з матеріалами справи, подавати докази і ознайомлюватися з доказами, заявляти клопотання, давати пояснення в письмовій чи усній формі комісії, наводити свої доводи по всіх виникаючих в ході розгляду справи питань, заперечувати проти доводів інших осіб, які беруть участь у справі.

Таким чином, розгляд справи про включення відомостей про господарюючого суб'єкта в РНП є подібною до судової процедуру, чіткого регламенту проведення якої не існує, але для якої застосовні всі загальні принципи розгляду справ антимонопольними органами.

Також відзначимо, що неявка беруть участь у справі (за умови належного повідомлення про розгляд справи) не стане перешкодою для прийнять комісією рішення. У такому випадку питання буде розглянуто в заочному порядку в межах десяти робочих днів.

Несприятливі наслідки для включеного в РНП господарюючого суб'єкта

Виходячи з того що РНП призначений для захисту державних (муніципальних) замовників, документація переважної більшості (якщо не всіх) закупівель містить вимоги про те, щоб учасник закупівлі не був включений в РНП (таке право замовникам надано ч. 1.1 ст. 31 Закону № 44 ФЗ і ч. 7 ст. 3 Закону № 223-ФЗ). Як наслідок, якщо бізнес створювався і організовувався з розрахунком на участь у закупівлях, це буде фактично означати його кінець. Саме тому важливо знати, коли порушення нічого очікувати бути порушенням з точки зору сумлінності або ж коли були допущені істотні порушення процедури внесення таких відомостей, що дозволить визнати включення господарюючого суб'єкта в РНП незаконним.

Як і коли відомості про постачальника виключаються з РНП?

Відомості, що містяться в РНП, автоматично виключаються з нього після закінчення двох років з дня їх внесення (ч. 5 ст. 5 Закону № 223-ФЗ, ч. 9 ст. 104 Закону № 44-ФЗ). Крім того, відомості будуть виключені з РНП, якщо рішення антимонопольного органу буде успішно оскаржене в судовому порядку.

Таким чином, якщо варіант з очікуванням закінчення двох років господарюючому суб'єкту не підходить (зазвичай так і є), в арсеналі є кілька способів вирішення виниклої проблеми:

1) участь в розгляді справи в антимонопольному органі, пред'явлення доказів і заперечень з метою недопущення включення відомостей до реєстру;

2) якщо замовник звернувся з суду з вимогою про розірвання контракту, то свої інтереси, щоб не допустити в подальшому внесення в РНП, господарюючому суб'єкту потрібно відстоювати вже на цьому етапі в якості відповідача по справі;

3) оскарження в суді рішення антимонопольного органу про включення відомостей в РНП.

Важливо пам'ятати, що рішення антимонопольного органу оскаржується за правилами суспільного виробництва, тобто протягом тримісячного терміну (ст. 219 КАС РФ). При наявності поважних причин цей строк може бути відновлений судом.

Далі ми розглянемо конкретні приклади з адміністративної практики антимонопольних органів і практики судів, якими можна керуватися під час підготовки заперечень при розгляді справи в комісії або при оскарженні рішення про включення в РНП в суді.

Деякі підстави для скасування (перегляду) рішення можуть мати місце в сукупності: суди, наприклад, в рамках однієї справи виявили цілий ряд мали місце порушень, що і призвело до задоволення вимог заявника.

Ситуація 1.Заключеніе контракту способом, відмінним від передбаченого закупівельної документацією

Якщо подібні дії учасника закупівлі носять сумлінну характер і були викликані непередбаченими ситуаціями технічного або людського характеру, то ухилились від укладення контракту такий учасник визнаний бути не може.

В результаті комісія дійшла висновку, що компанія зробила зусилля щодо підписання проекту контракту, надання виконання забезпечення контракту і обгрунтування пропонованої ціни, а з урахуванням всіх обставин і новизни вимог Закону № 44-ФЗ її дії не слід розцінювати як ухилення від укладення контракту. Тому, хоча дії компанії щодо укладення контракту, по суті, не відповідали всім вимогам закону, компанію не стали включати в РНП.

Ситуація 2.Контракт не міг бути укладений з причини виникнення непередбачених ситуацій, які не можна було виключити або подолати

Ситуація 3.Порушення дійсно було допущено учасником закупівлі (постачальником), але характер порушення явно несоразмерен такій мірі відповідальності, як включення в РНП

Ситуація 4.Нарушіть вимога про належному повідомленні про розгляд справи, в силу чого передбачуваний порушник не міг навести доводи на свій захист, а комісія - дослідити всі обставини справи

Ситуація 5. Антимонопольний орган порушив терміни для включення в РНП

Як вже зазначалося вище, термін для перевірки поданих замовником відомостей становить десять робочих днів, а в разі підтвердження їх достовірності протягом трьох робочих днів відомості про постачальника включаються в РНП.

Ситуація 6. Не була доведена зловмисність дій порушника і його несумлінність

Таким чином, дії (бездіяльність) заявника має оцінюватися не з позиції цивільно-правової відповідальності, при настанні якої передбачається вина контрагента, що не виконав або неналежним чином виконав свої зобов'язання, а стосовно до адміністративної відповідальності, при настанні якої адміністративний орган повинен довести вину яка притягається до адміністративної відповідальності особи.

Тим часом в матеріалах справи не міститься доказів того, що суспільство навмисно бажала ухилитися від виконання контракту і вживало для цього будь-які дії або навмисне не діяло, що в кінцевому підсумку з суб'єктивних причин, що залежать від суспільства, призвело до порушення термінів його виконання.