Звичай в римському праві (владимир Лядов)

Звичайне право (mores maiorum, consuetudo, desuetudo).

Серед древнейшх джерел права в римському державі став визнаватися правовий звичай, що існує в декількох формах - в залежності від суспільних відносин, які він регулює. Першим відмітною ознакою, характерним для звичаю, є його форма - це джерело, який зберігається в пам'яті народу, не фіксується письмово (за винятком хіба що фіксації його в описовій формі в різних історичних джерелах). Друга риса звичаю - тривалий і однакове застосування в юридичній практиці (consuetudo tenaciter servata); майже неможливо встановити, коли звичай з'явився і кому зобов'язаний своїм виникненням. Нарешті, третій рисою звичаю в Римі можна назвати розумну необхідність в його існуванні, ті правила, які утвердилися в практиці всупереч розуму, не могли застосовуватися в якості загальнообов'язкової норми. Сюди ж відносяться і випадки різноманітного зловживання правом, а також і все, що противно звичаям.
Сила його забезпечується його походженням з волі всього римського народу:

«Бо якщо самі закони пов'язують нас в силу лише того, що вони прийняті за рішенням народу, то заслужено пов'язує всіх і те, що народ схвалив, що не записавши. Бо яке має значення, чи оголосив народ свою волю шляхом голосування або шляхом справ та дій »(D. 1.3.32.1).

У той же час, в посткласичному праві склалося правило, що знайшло своє відображення і в Дигестах Юстиніана, згідно з яким звичай застосовується post legem ( «після закону»; це встановлення вперше з'являється в 319 р в роки правління Костянтина), граючи, тим самим, роль допоміжного джерела права. Однак роль звичаю можна применшувати; в певних випадках втрата чинності законом також освячується мовчазною згодою громадян (звичай діє adversus legem - «проти закону»; подібного роду практика позначалася терміном desuetudo [1]):

«[... закони скасовуються не лише голосуванням законодавця, але навіть мовчазною згодою всіх шляхом незастосування]" (D. 1.3.32.1).

«У цій колегії виробляються правила і прийоми тлумачення, ведуться навіть записи юридичних прецедентів, записи, що носять назву commentarii pontificum; тільки у понтифіків можна отримати і належний юридичний рада. Отже, по всій справедливості понтифіки вважаються першими римськими юристами, що поклали початок розвитку римського цивільного права "[3].