Введення, яке застосовується право - застосовне право

У практиці міжнародного комерційного арбітражу є чимало питань, які, незважаючи на свою гадану простоту і однозначність, породжують безліч проблем при їх практичному вирішенні. При цьому стає абсолютно зрозумілим, що простота була дійсно уявній і в природі питання закладені серйозні науково-правові проблеми.

Особливість правового регулювання договорів міжнародної купівлі-продажу товарів проявляється в тому, що сторони договору повинні визначити законодавство боку, застосовне до даного договору. Право, що застосовується (applicable law) - система правових норм певної держави, які застосовуються для регулювання відносин між учасниками договору з іноземним елементом. Вибір законодавства певної країни партнери здійснюють за угодою. Якщо в договорі така угода відсутня, то в разі виникнення спору суд, арбітражний суд застосовує відповідні колізійні норми національного законодавства.

Колізійна норма - це норма, яка визначає право держави, яке повинно бути застосоване до відповідного відношенню з іноземним елементом. Основним колізійним принципом міжнародного приватного права стосовно договору міжнародної купівлі-продажу товарів є принцип автономії волі. Згідно з цим принципом боку самі вправі визначати законодавство, яке регулюватиме їх відносини, що виникають з договору міжнародної купівлі-продажу товарів. У той же час межі реалізації автономії волі повинні співвідноситися з кордонами, встановленими законодавством для здійснення суб'єктивних цивільних прав. Іноземне законодавство, обране сторонами договору, не може бути застосоване до відносин сторін, якщо це суперечить публічному порядку.

"Колізія" від лат. - зіткнення. Цей термін носить умовний характер. Образно кажуть про колізії законів і необхідності вибору між ними для пояснення ходу міркувань суду або іншої особи, які повинні вирішити питання про застосування права до правовідносин з іноземним елементом. Колізія може бути усунена шляхом використання колізійних норм, що вказують, який закон підлягає застосуванню в тому чи іншому випадку.

Слід мати на увазі, що колізійна норма має відсильний характер. Нею можна керуватися тільки разом з певною матеріально-правовою нормою, до якої відсилає колізійна норма, вона висловлює певне правило поведінки для учасників цивільного обороту, в нашому випадку - продавця і покупця за договором міжнародної купівлі-продажу товарів.

Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж (1961 г.) в ст. VII встановила, що арбітри використовуватимуть закон, встановлений відповідно до колізійної нормою, яку арбітри вважатимуть у конкретному спорі придатною. Римська конвенція про право, застосовне до договірних зобов'язань (1980 г.) закріпила принцип однакового колізійного регулювання для беруть участь в ній країн.

Вибір сторонами застосовного права

Так, в статті 166 Основ цивільного законодавства є колізійної нормою, яка застосовується до зобов'язань за зовнішньоекономічними угодами, встановлено, що права і обов'язки сторін за такими угодами визначаються по праву країни, обраному сторонами при вчиненні правочину, або в силу наступного соглашения.

Що відбувається в таких випадках? Сторони або взагалі опускають питання про застосовне право в угоді або передбачають застосування права третьої країни, "нейтральній". Наприклад, в експортному контракті українська і англійська фірма можуть обмежити здійснення права шведського або німецького матеріального права.

Якщо ж сторони взагалі не дозволили питання про застосовне право, то суд або арбітраж, що розглядають спір сторін, будуть застосовувати колізійних норм, яку вони вважатимуть застосовної до суперечки, і така норма дозволить вирішити питання про те, право якої країни буде регулювати відносини сторін по угоді .

Цей принцип застосовується в законодавстві і практиці іноземних держав і міжнародних договорах, а також в українському цивільному праві.

Про міжнародний комерційний арбітраж йдеться, що третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які обрали боку. Будь-яка вказівка ​​системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм. При відсутності вказівки сторін суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними. У всіх випадках застосовуються умови договору з урахуванням торгових звичаїв, застосовних до угоди.

Що при відсутності угоди сторін застосовується право країни, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є в договорі купівлі - продажу продавцем. У ній містяться і інші колізійні прив'язки до інших правовідносин.

Згідно ж з пунктом 1 статті 2 "Цивільне законодавство визначає правове становище учасників цивільного обороту, підстави виникнення та порядок здійснення права власності та інших речових прав, виняткових прав на результати інтелектуальної діяльності (інтелектуальної власності), регулює договірні та інші зобов'язання, а також інші майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на рівності, автономії волі і майновій самостійності їх учасників ".

У статті 3 зокрема, встановлено також, що цивільне законодавство складається з ГК та прийнятих відповідно до нього федеральних законів з питань цивільного права. Цивільно - правові відносини можуть регулюватися також указами Президента, постановами і актами міністерств та інших федеральних органів виконавчої влади, кожним у межах своєї компетенції.

Таким чином, до джерел правового регулювання ЗЕД відносяться: законодавство Укаїни, міжнародні договори, звичаї і судова практика.

Аналогічно вирішується питання про застосовне право іноземних держав. Так, наприклад, під "матеріальним правом Франції" розуміються Цивільний кодекс, Торговий кодекс, інші закони та нормативні акти, міжнародні договори за участю Франції, звичаї, судова практика. До відносин сторін по укладеній з французькими фірмами угоді будуть застосовуватися судом або арбітражем ті конкретні норми цього "матеріального права", які регулюють дані відносини.

Право, що застосовується в міжнародних договорах

Крім національного законодавства, питання "застосовного права" у зовнішньоекономічній сфері регулюються міжнародними договорами.

Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі - продажу товарів (1980). У самій Конвенції передбачена сфера її застосування. Вона застосовується до комерційних підприємств Договірних Держав, а також коли згідно з нормами міжнародного приватного права застосовано право Договірної Держави.

Питання, які стосуються предмета Конвенції, прямо в ній не дозволені (наприклад, про неустойку, насправді договору і ряд інших), підлягають вирішенню відповідно до загальних принципів, на яких вона заснована, а при відсутності таких принципів - згідно з правом, застосовним в силу норм міжнародного приватного права (ст. 7.2). Як видно, тут не передбачається колізійна норма і в цьому випадку суд або арбітраж, який розглядає спір сторін, буде застосовувати колізійних норм, яку він вважатиме придатною.

У Конвенції, зокрема, встановлено, що сторони самі можуть визначити в договорі застосовне право. Якщо вони цього не зробили, то застосовується зазвичай "право продавця". Допускається застосування і "права покупця", якщо замовлення отримано в цій країні або продавцем, або його представником, агентом або комівояжером.

У Конвенції, зокрема, передбачено, що договір регулюється правом, що обирається сторонами. Якщо сторони не обрали самі застосовного права, то застосовується зазвичай "право продавця".

Конвенція виходить із принципу, що сторони в агентських угодах самі можуть визначити застосовне до їх відносин право, тобто право принципала або право агента. Якщо вони цього не зробили, то це питання вирішується в Конвенції за допомогою ряду колізійних прив'язок. В основному застосовується в таких випадках право держави, де агент має своє підприємство або постійне місце проживання - "право агента" (у внутрішніх відносинах сторін). Той же принцип використовується і в регулюванні відносин агента з третіми особами.

Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг від 28 травня 1988 роки (Оттавська конвенція про лізинг 1988 г.). Оскільки у відносинах з фінансового лізингу беруть участь три сторони - виробник (постачальник), лізингодавець (власник) і лізингоотримувач (орендар), то сфера застосування конвенції сформульована в ній наступним чином. Вона застосовується в разі, коли організації лізингодавця і лізингоодержувача знаходяться в різних країнах і при цьому:

- ці держави, а також країна, в якій виробник (постачальник) має свою організацію (підприємство), є договірними державами; або

- контракт на поставку і контракт на лізинг регулюються законодавством Договірної держави.

З цього випливає, що застосування по лізингу права будь-якого "недоговорюють держави" взагалі виключається.

Конвенція, що має на меті вирішення деяких колізій законів про переказні і прості векселі (Женевська Конвенція 1930 г.). Україна є учасницею цієї Конвенції, яка цілком стосується всього різноманіття питань, пов'язаних з векселями. Наприклад, здатність особи зобов'язуватися за векселем визначається її національним законом; форма векселя визначається законом тієї країни, на території якої він підписаний; зобов'язання акцептанта за переказним векселем визначаються за законом місця платежу; форма і строки протесту за векселем визначаються законами тієї країни, на території якої має бути здійснений протест.

Арбітраж розглядає спір згідно з нормами права відповідно до угоди сторін. У разі відсутності згоди сторін Арбітраж застосовує право Договірної Держави, що виступає в якості сторони в спорі, а також ті норми міжнародного права, які можуть бути застосовні. Арбітраж не вправі приймати невизначені рішення (non liquet), посилаючись на відсутність або неясність правових норм. Арбітраж має право виносити рішення, які грунтуються на справедливості і доброго сумління (ex aequo et bono), якщо сторони домовляться про це.

Каучукові норми в застосовне право

Найбільшу трудність для судів і арбітражу представляє тлумачення і застосування так званих "каучукових" норм законодавства. Такі норми містяться, в іноземному законодавстві і в міжнародних договорах, наприклад в Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі - продажу товарів 1980 року. Ці норми стосуються як загального характеру застосовуваного цивільного і торгового права, так і конкретних видів договорів, наприклад підстав недійсності договорів купівлі - продажу, про застосування іноземного права, а також питань арбітражного процесу (дійсності і недійсності рішень третейських судів).

Таких "каучукових" норм досить багато. Серед них як приклад можна згадати такі: "добрі звичаї", "публічний порядок", "традиції", "сумлінна і чесна торгова практика", "комерційна мораль", "основи правопорядку і моральності", "загальноприйняті принципи і норми міжнародного права "," сумлінність "," розумність "," справедливість "," доктрина ".

Поняття відповідних "каучукових" норм не дається в нормативних актах і їх тлумачення здійснюється судом і арбітражем на свій розсуд і з урахуванням всіх юридичних і фактичних обставин. Якщо по якомусь питання вже є судовий або арбітражний "прецедент", то справа набагато спрощується для тлумачення, якщо його немає, то ускладнюється, і сторони, які посилаються на відповідну "гумову" норму, взагалі не уявляють, яке рішення може прийняти відповідна судова інстанція. І тим не менше "каучукові" норми існують, і суди і арбітраж їх застосовують.

Потрібно мати на увазі, що для цивільного і торгового права іноземних держав ця проблема не нова і існує велика судова практика з цього питання. ВУкаіни ж такого досвіду немає, але їй належить напрацювати подібну практику, як того вимагає внутрішній і міжнародний товарообіг.