Використовуємо випробувальний термін для розставання - все про кадрах

Випробувальний термін в даний час не встановлює для працівників тільки ледачий роботодавець. Навіть якщо його застосування неправомірно, роботодавець на всякий випадок краще не прибирати його з типової форми трудового договору. Разом з тим грамотно використовувати цю умову для розставання з працівниками навчилися одиниці.

Можливість встановити випробування при прийомі на роботу передбачає ст. 70 ТК РФ. Під випробуванням, згідно з цією статтею, розуміється перевірка працівника на предмет його відповідності доручається роботі.

Основи встановлення випробування

При фіксації умови про випробувальний термін в трудовому договорі слід пам'ятати про обмеження і заборони, визначених ТК РФ. Так, випробування при прийомі на роботу не встановлюється для (ч. 4 ст. 70 ТК РФ):

- осіб, обраних за конкурсом на заміщення відповідної посади, проведеним в порядку, встановленому трудовим законодавством і іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права;

- вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до півтора років;

- осіб, які не досягли віку вісімнадцяти років;

- осіб, які отримали середню професійну освіту або вищу освіту за мають державну акредитацію освітніх програм і вперше поступають на роботу за отриманою спеціальністю протягом одного року з дня отримання професійної освіти відповідного рівня;

- осіб, обраних на виборну посаду на оплачувану роботу;

- осіб, запрошених на роботу в порядку переведення від іншого роботодавця за погодженням між роботодавцями;

- осіб, які укладають трудовий договір на строк до двох місяців;

- інших осіб у випадках, передбачених ТК РФ, іншими федеральними законами, колективним договором.

Якщо ж випробувальний термін в порушення заборони буде встановлений трудовим договором, то слід мати на увазі, що умова про випробування застосовуватися не буде, а звільнення працівника по підставі незадовільного результату випробування (ч. 1 ст. 71 ТК РФ) в описаній ситуації буде визнано судом незаконним.

Крім того, слід пам'ятати, що законом встановлені обмежувальні (максимальні) терміни випробування (ч. 5 і 6 ст. 70 ТК РФ):

- три місяці для всіх працівників,

- шість місяців для керівників організацій та їх заступників, головних бухгалтерів та їх заступників, керівників філій, представництв чи інших відокремлених структурних підрозділів організацій (якщо інше не встановлено федеральним законом),

- два тижні - при укладенні трудового договору на термін від двох до шести місяців.

Разом з тим в строк випробування не зараховуються період тимчасової непрацездатності працівника та інші періоди, коли він фактично був відсутній на роботі.

Відсутність в трудовому договорі умови про випробування означає, що працівник прийнятий на роботу без випробування (ч. 2 ст. 70 ТК РФ). У разі, коли працівник фактично допущений до роботи без оформлення трудового договору (ч. 2 ст. 67 ТК РФ), умова про випробування може бути включено в трудовий договір, тільки якщо сторони оформили його у вигляді окремої угоди до початку роботи. Буквальне тлумачення цієї норми не дозволяє роботодавцю, «забула» встановити випробувальний термін, встановити його додатковою угодою до трудового договору вже в процесі трудових відносин.

До сведенію.В період випробування на працівника поширюються положення трудового законодавства та інших нормативних правових актів, що містять норми трудового права, колективного договору, угод, локальних нормативних актів (ч. 3 ст. 70 ТК РФ). Буквальне тлумачення дозволяє зробити однозначний висновок: не може бути знижений розмір заробітної плати на період випробувального терміну. На ділі ж порушення даного правила допускається більшістю роботодавців.

Оформлення умови про випробування

Оформлення самого умови про випробування не становить особливих труднощів. У текст трудового договору працівника слід включити положення такого змісту: «... Працівникові встановлюється випробувальний термін в три місяці».

Обом сторонам трудових відносин включення цієї фрази в трудовий договір дає певні переваги. Роботодавцю це дозволяє до закінчення строку випробування розірвати трудовий договір з працівником при незадовільному результаті випробування в порядку, встановленому ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

До сведенію.В період випробувального терміну на працівника поширюються всі норми ТК РФ, в тому числі до нього можуть бути застосовані будь-які підстави звільнення, передбачені ТК Україна і підходять для певного режиму ситуації, що склалася. Тобто працівник може бути звільнений і за прогул (подп. «А» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), і за скороченням штату (п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ), і з інших підстав .

Працівник же при наявності в трудовому договорі застереження про випробування зможе попередити роботодавця про своє звільнення в укорочений термін. Так, якщо в період випробування він прийде до висновку, що запропонована йому робота не є для неї підходящою, то він має право розірвати трудовий договір за власним бажанням, попередивши про це роботодавця в письмовій формі за три дні (а не за два тижні, як того вимагає ст. 80 ТК Україна при звільненні за власним бажанням).

Відзначимо, що причина в заяві про звільнення вказується загальна - «за власним бажанням». Про те, що робота не виправдала очікування працівника, можна промовчати. У будь-якому випадку буде застосовуватися термін попередження на три дні, а не на два тижні.

Оформлення розірвання трудового договору

З оформленням звільнення на підставі, передбаченій ч. 1 ст. 71 ТК Україна - в результаті незадовільного випробування, у багатьох роботодавців виникають проблеми. Для мінімізації ризику визнання звільнення за названою підставою незаконним пройдемо разом всі етапи даної процедури.

Для зручності розглянемо наступну ситуацію.

1. Вважаємо терміни

Встановивши дату закінчення випробувального терміну, визначаємо останню дату, до якої має бути вручено працівникові повідомлення про незадовільному результаті випробування. Відповідно до ч. 1 ст. 71 ТК Україна повідомлення слід передати не пізніше, ніж за три дні до закінчення випробувального терміну.

Згідно ст. 14 ТК Україна протягом строків, з якими ТК Україна пов'язує виникнення трудових прав і обов'язків, починається з календарної дати, якою визначено початок виникнення зазначених прав і обов'язків. Перебіг строків, з якими ТК Україна пов'язує припинення трудових прав і обов'язків, починається на наступний день після календарної дати, якою визначено закінчення трудових відносин. Терміни, що обчислюються роками, місяцями, тижнями, закінчуються у відповідне число останнього року, місяця або тижня строку. В термін, який обчислюється в календарних тижнях або днях, включаються і неробочі дні. Якщо останній день строку припадає на неробочий день, то днем закінчення строку вважається найближчий наступний за ним робочий день.

Питання. Чи можна почати процедуру звільнення працівника раніше закінчення випробувального терміну, якщо роботодавець прийде до висновку, що працівник не витримав випробувальний термін?

Почати процедуру звільнення за ч. 1 ст. 71 ТК Україна в результаті незадовільного результату випробування можна в будь-який момент. Однак слід мати на увазі, що на той час вже має бути зібрано достатню кількість документально оформлених доказів того, що працівник не витримав випробування.

2. Збираємо докази незадовільного результату випробування

Такими підставами можуть служити доповідні / службові записки керівника і інших служб, акти службових розслідувань проступків працівника, акти перевірок, які фіксують помилкові дії працівника, та інші письмові докази.

3. Ми оформляємо повідомлення

У повідомленні слід чітко і зрозуміло описати причини, за якими результат випробування визнаний незадовільним (Приклад 2).

ВАТ «Швидкісна доставка»

м. Київ, вул. Пирогова, д. 7, кв. 24

повідомлення

Шановний Миколо Олександровичу!

Директор ВАТ «Швидкісна доставка» Смирнов Н. А. Смирнов

Якщо працівник відмовився від проставлення підпису в одержанні повідомлення (або відмовився з ним ознайомитися), необхідно скласти про це акт (Приклад 3).

Відкрите акціонерне товариство «Швидкісна доставка»

Про відмову від проставлення підпису в ознайомленні

Ми, що нижче підписалися: директор Смирнов Н. А. заступник директора Ткачов Є. М. головний бухгалтер Носов Н. С. начальник відділу кадрів Іванова Н. К. склали цей акт про наступне:

Смирнов Н. А. Смирнов

Ткачов Є. М. Ткачов

Носов Н. С. Носов

Іванова Н. К. Іванова

4. Надаємо працівникові вибір

У більшості випадків, отримавши таке повідомлення, працівники пишуть заяву про звільнення за власним бажанням. Закон не забороняє при наявності декількох підстав для звільнення вибрати одне з них, в тому числі звільнити працівника за його ж ініціативою.

Питання. Працівникові було вручено повідомлення про незадовільному результаті випробування на межі термінів. Відразу ж після прочитання він написав заяву про звільнення за власним бажанням, але із зазначенням терміну звільнення через два тижні, як передбачено ст. 80 ТК РФ. Однак дата звільнення буде вже виходити за рамки випробувального терміну. Як убезпечити себе від ризику відкликання працівника своєї заяви на звільнення відразу ж після закінчення випробувального терміну?

Убезпечити себе від такого хитрого повороту ситуації можна тільки:

- попросивши працівника переписати заяву із зазначенням дати звільнення, що входить в період випробувального терміну;

- розірвавши трудовий договір за згодою сторін в «потрібну» дату;

- розірвавши трудовий договір за раніше запланованим підставі, передбаченій ч. 1 ст. 71 ТК РФ, в обумовлену в повідомленні дату, незважаючи на наявність заяви працівника про звільнення.

5. Ми оформляємо звільнення

Процедура звільнення в даному випадку стандартна.

Крок 1. У день звільнення необхідно оформити наказ про звільнення (проект можна підготувати і заздалегідь).

Крок 2. Потім працівника потрібно ознайомити з наказом під особистий підпис або зробити на наказі (розпорядженні) відповідний запис у разі, коли наказ про припинення трудового договору неможливо довести до відома працівника або працівник відмовляється ознайомитися з ним під підпис (ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ).

Крок 3. Провести з працівником повний розрахунок згідно записці-розрахунку (ст. 140 ТК РФ).

Крок 5. Оформити запис про звільнення в трудовій книжці. Згідно ст. 84.1 ТК Україна запис в трудову книжку про заснування і про причини припинення трудового договору повинна проводитися в точній відповідності з формулюваннями ТК Україна чи іншого федерального закону і з посиланням на відповідні статтю, частина статті, пункт статті ТК Україна чи іншого федерального закону.

Крок 6. Оформити залишилися кадрові документи з обліку трудових відносин:

- особову картку працівника (більшість роботодавців продовжують використовувати уніфіковану форму N Т-2). Необхідно отримати підписи працівника в картці в деяких передбачених формою місцях;

Книга обліку руху трудових книжок і вкладишів до них

У разі, коли в день припинення трудового договору видати трудову книжку працівникові неможливо у зв'язку з його відсутністю або відмовою від її отримання, роботодавець зобов'язаний направити працівнику повідомлення про необхідність з'явитися за нею або дати згоду на відправлення її поштою. З дня направлення вказаного повідомлення роботодавець звільняється від відповідальності за затримку видачі трудової книжки (ст. 84.1 ТК РФ).

Помилки при розірванні трудового договору

Аналіз практики показав, що основними помилками при звільненні по даній підставі є:

1) недотримання строку попередження або відсутність попередження зовсім. Роботодавець повинен попередити працівника про розірвання трудового договору з цієї підстави не пізніше, ніж за три дні;

2) недотримання письмової форми попередження;

3) ігнорування вимоги законодавця про надання причин, які послужили підставою для визнання цього працівника не витримав випробування. Затвердження роботодавця про незадовільному результаті випробування не може бути голослівним, воно повинно підтверджуватися документально;

4) неправильна кваліфікація дії / бездіяльності в якості причини незадовільного результату випробування співробітника. Скажімо, якщо ви взяли на роботу водія без включення в його обов'язки мийки ввіреного автомобіля, то невиконання ним цієї функції ні в якому разі не може бути розцінено як свідчення незадовільного результату випробування;

5) розірвання трудового договору за названою підставою після закінчення випробувального терміну.

Всі зазначені вимоги щодо оформлення передбачені ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Незважаючи на це, кількість роботодавців, які змушені відновлювати працівників, звільнених з порушенням даних вимог, не зменшується.

Судова практика. Співробітниця, звільнена за ч. 1 ст. 71 ТК РФ, була відновлена судом на посаді. Розглядаючи справу, суд прийшов до висновку, що відповідачем не дотримано процедура звільнення, не вказані конкретні причини, які стали підставою для визнання працівниці яка не витримала випробування, що є грубим порушенням трудового законодавства. Право оцінки результатів випробування працівника належить роботодавцю, який в період випробувального терміну повинен з'ясувати ділові та професійні якості працівника. Тому при звільненні працівника як і витримав випробування обов'язок довести факт його незадовільної роботи покладається на роботодавця.

Слід пам'ятати, що при звільненні за ч. 1 ст. 71 ТК Україна найважливішим є дотримання процедури звільнення. Причому законним воно буде лише в разі наявності доказів незадовільних результатів випробування працівника.

Навіть якщо роботодавець намагається дотриматися всіх вимог закону, він, як показує практика, не застрахований від поновлення працівника. При встановленні судом конкретних обставин суд може прийти до висновку про порушення роботодавцем процедури звільнення, незважаючи на те, що в діях працівника можуть простежуватися ознаки зловживання правом (наприклад, замовчування про наявність захворювання і відкритого лікарняного листа).