Робота з держзамовленням по-новому

Процедура включення до реєстру недобросовісних постачальників

Як і колишній закон № 94-ФЗ, закон № 44-ФЗ передбачає включення недобросовісних постачальників до реєстру терміном на два роки (ч. 9 ст. 104 закону № 44-ФЗ). Протягом цих двох років компанія, включена до такого реєстру, не має права брати участь у держзакупівлях (ч. 6 ст. 31 закону № 44-ФЗ). Процедура включення до реєстру недобросовісних постачальників теж не змінилася: в залежності від підстави держзамовник передає в ФАСУкаіни документ, що підтверджує факт ухилення учасника закупівель від укладення контракту (протокол про відмову від укладення контракту), мотивований протокол про односторонню відмову від виконання договору або вступило в силу рішення суду про розірвання контракту. Якщо ж мова йде про оборонне замовлення, то дані документи держзамовник передає в Рособоронзаказ (п. 3 постанови Уряду України від 26.08.13 № 728 «Про визначення повноважень федеральних органів виконавчої влади в сфері закупівель <…>»). Далі проводиться перевірка і відповідний державний орган виносить рішення про включення або про відмову у включенні компанії до реєстру недобросовісних постачальників.

Дорогі Новомосковсктелі! Наші статті розповідають про типові способи вирішення податкових та юридичних питань, але кожен випадок носить унікальний характер.

Але потрібно враховувати одна істотна зміна - тепер при ухваленні рішення про включення компанії до реєстру недобросовісних постачальників до реєстру потраплять ще й прізвища, імена, по батькові засновників, членів колегіальних виконавчих органів, а також осіб, які виконують функції одноосібного виконавчого органу компанії - учасника закупівлі (п . 2 ч. 3 ст. 104 закону № 44-ФЗ).

Включення до реєстру при ухиленні від укладення контракту

Ще один ризик - у разі ухилення або відмови учасника закупівель від укладення контракту внесені ним кошти в якості забезпечення заявки поверненню не підлягають (п. 1 ч. 13 ст. 44 закону № 44-ФЗ).

Як в законі № 94-ФЗ, так і в новому законі компанія може потрапити в реєстр у разі ухилення від укладення держконтракту (ч. 2 ст. 104 закону № 44-ФЗ). Зокрема, ухиленням вважаються ситуації, коли компанія-переможця не направила держзамовника в установлений термін підписаний проект контракту, документи, що підтверджують уявлення забезпечення виконання контракту (в певних випадках), або якщо вона направила документи за формою і змістом, що не відповідають вимогам закону № 44 ФЗ.

Виходячи з цих положень факт неподання документів в строк в будь-якому випадку визнається ухиленням від укладення контракту, і не важливо, з яких причин це сталося. У підсумку по практиці колишнього закону (№ 94-ФЗ) у багатьох випадках ФАСУкаіни і Рособоронзаказ формально приймали рішення про включення компаній до реєстру недобросовісних постачальників.

У судів же склалася інша позиція. Вони прирівнюють включення учасника закупівлі в реєстр недобросовісних постачальників до санкції (міру державного примусу) і вказують, що держоргани, приймаючи таке рішення, не повинні обмежуватися лише формальним встановленням факту порушення законодавства. Це випливає з позиції, сформульованої в постанові Конституційного суду від 30.07.01 № 13-П, від 21.11.02 № 15-П, згідно з якою заходи державного примусу повинні застосовуватися з урахуванням характеру вчиненого правопорушення, розміру заподіяної шкоди, ступеня вини правопорушника, його майнового стану та інших істотних обставин. А що застосовуються державними органами санкції повинні відповідати вимогам Конституції, відповідати принципу юридичної рівності, бути пропорційними конституційно захищається цілям і цінностям, виключати можливість їх довільного тлумачення і застосування. У зв'язку з цим суди вважають, що при ухваленні рішення про включення компанії до реєстру потрібно досліджувати всі обставини справи, давши оцінку суттєвості порушення, ступеня вини компанії і збитку, нанесеному держзамовника. Така позиція судів дає можливість доводити незаконність включення в реєстр недобросовісних постачальників в разі непідписання контракту з причин, не залежних від компанії.

ВАС України наполягає на обмеженні формального одход

Вищий арбітражний суд теж підтверджував, що включення компанії до реєстру недобросовісних постачальників має характер санкції і що до застосування цієї санкції не можна підходити формально.

В ухвалі від 17.09.12 № ВАС-11617/12, яким було відмовлено в передачі справи на розгляд в порядку нагляду, розглядалася наступна ситуація. Компанія потрапила в реєстр недобросовісних постачальників через те, що бухгалтерська звітність, представлена ​​замовнику її поручителем, не відповідала тим даними, які замовник отримав про нього з податкової. Суди, включаючи ВАС РФ, визнали незаконним рішення про включення компанії до реєстру недобросовісних постачальників, оскільки в її діях не було ознак несумлінності, а також провини в тому, що її поручитель надав недостовірні відомості бухгалтерської звітності. Зараз ця ситуація не актуальна, оскільки такий вид забезпечення держконтракту, як поручительство, пізніше був виключений з колишнього закону (№ 94-ФЗ), в новому законі № 44-ФЗ цей вид забезпечення теж не передбачений. Але в будь-якому випадку озвучений Вищим арбітражним судом загальний підхід до розуміння включення до реєстру недобросовісних постачальників як санкції може застосовуватися і в інших випадках, коли вирішується питання про сумлінність компанії. ВАС України вказав, що включення відомостей до реєстру недобросовісних постачальників є санкцією за недобросовісну поведінку конкурсних торгів, що виражається в навмисному і умисному порушенні положень закону. Але якщо дії компанії були спрямовані на укладення держконтракту, то її не можна вважати недобросовісної, а значить, підстави для визнання її ухилитися від укладення держконтракту і включення відомостей про неї до реєстру відсутні.

Проект договору отриманий після закінчення терміну підписання. Однією з ситуацій, коли компанію можуть визнати уклоняющейся від укладення держконтракту, є випадок, коли вона не має реальної можливості підписати проект контракту, тому що отримала його вже після того, як закінчився термін для підписання. Але в таких випадках судова практика захищає інтереси учасників закупівель.

Технічний збій. Якщо неможливість підписання контракту в термін була пов'язана з технічними проблемами, теж є шанс уникнути попадання в реєстр. Як правило, це стосується ситуацій, коли закупівлі відбуваються в електронному вигляді і компанія не може відправити підписаний проект договору: наприклад, якщо в офісі несподівано відключили інтернет або електроенергію.

ПРИКЛАД ІЗ ПРАКТИКИ

Включення до реєстру при істотному порушенні умов контракту

Ще одна підстава для включення до реєстру недобросовісних постачальників - порушення компанією своїх зобов'язань по вже укладеним контрактом. Причому якщо у випадку з ухиленням від укладення контракту у компанії є шанси довести, що вона сумлінно намагалася вжити всіх можливих заходів для того, щоб контракт все-таки був підписаний, то при встановленні істотного порушення укладеного контракту уникнути включення в реєстр майже неможливо.

Підстава - судове рішення про розірвання контракту. Відповідно до закону № 44-ФЗ, в реєстр недобросовісних постачальників повинна бути включена інформація про постачальників, з якими контракти були розірвані за рішенням суду (ч. 2 ст. 104 закону № 44-ФЗ). Тут мова йде про ситуацію, коли суд розриває контракт через істотне порушення умов контракту з боку постачальника. У приклад можна привести наступну ситуацію: підрядник, який уклав муніципальний контракт, при виконанні робіт відступив від техзавдання. У самому контракті була передбачена можливість його розірвання в судовому порядку, в тому числі в разі виконання підрядником робіт з відступами від вимог техзавдання. Держзамовник звернувся до суду з позовом про розірвання контракту і отримав рішення на свою користь. На підставі рішення суду відомості про підрядника були включені до реєстру недобросовісних постачальників (постанова ФАС Північно-Західного округу від 21.02.13 у справі № А21-2779 / 12). Таким чином, розірвання контракту в судовому порядку за умови порушення учасником закупівель зобов'язань веде до беззастережного включенню інформації про такий учасника до реєстру.

Це не означає, що тепер постачальник не може відмовитися від виконання контракту в односторонньому порядку. Така відмова можлива, але тільки якщо в контракті було передбачено право замовника прийняти рішення про односторонню відмову від виконання контракту (ч. 19 ст. 95 закону № 44-ФЗ).

Підстава - одностороння відмова замовника. Раніше закон № 94-ФЗ передбачав можливість включення учасника закупівлі в реєстр «в разі односторонньої відмови сторони від виконання контракту». Це передбачало можливість включення до реєстру в разі відмови від контракту кожної зі сторін. Тепер же постачальник може потрапити до реєстру, тільки якщо замовник відмовиться від контракту через істотне порушення постачальником взятих на себе зобов'язань (ч. 2 ст. 104 закону № 44-ФЗ). Але потрібно враховувати, що ця норма не знайшла і навряд чи знайде широке застосування через небажання замовників відстоювати і доводити в суді причини односторонньої відмови від контракту. Набагато охочіше замовники будуть користуватися перевіреним інструментом розірвання контрактів в судовому порядку.