Юридичні аспекти придбання невиключних прав (невиключної ліцензії) на використання
Юридичні аспекти набуття права використання програмного забезпечення на підставі невиключної ліцензії (невиключного права)
Дані правові акти внесли суттєві зміни в договірну практику, бухгалтерський облік, посилили відповідальність кінцевого користувача, незаконно використовує Програми. Аж до ліквідації підприємства, кримінальної відповідальності і повного відшкодування збитків Правовласнику.
Ні для кого не секрет, що на сьогодні зросла взаємодія служб безпеки великих правовласників (Microsoft, Adobe, Corel, 1C) з правоохоронними органами, кометентность яких (за рахунок цього) в області права інтелектуальної власності сильно зросла.
Тепер вже типові ситуації, коли Клієнти вдаються до нас з виряченими очима за швидкими і якісними схемами ліцензування (ой, прийшла перевірка), а системні адміністратори Клієнта бояться писати доповідні записки керівництву про необхідність купити ліцензійні Програми (при залученні такої записки до справи в суді, дії адміністратора і керівництва можуть бути кваліфіковані, як змова).
У цій статті я зібрав найбільш часто втречается питання наших Клієнтів, що виникають при придбанні невиключних прав на програмне забезпечення, і спробую дати на них відповіді з точки зору договірного права.
Питання №1: Як клент правильно придбати необхідні Програми та які документи повинен при цьому надати Постачальник?
Відповідь №1: Клієнт може придбати програмне забезпечення декількома способами:
1. Придбати версію коробочки програми (коробка включає в себе екземпляр програми на інформаційному носії, керівництво користувача і т.д.).
- Клієнт, порушуючи цілісність упаковки коробки (і \ або при першому запуску програми або при її активації), укладає з Правовласником програми ліцензійний договір приєднання (п.3 ст.1286 ч.4 ЦК України), в якому Правовласник на певних умовах надає Клієнту право використання програми на підставі невиключної ліцензії (невиключне право).
- Поширення таких екземплярів програм допускається без згоди Правовласника та без виплати йому винагороди (ст.1272 ч.4 ЦК України) за звичайним договором купівлі-продажу.
- Постачальник надає Клієнту в момент передачі коробки оригінали: рахунку, рахунку-фактури, товарною накладною.
- Вартість коробки обкладається ПДВ за ставкою, що діє на момент продажу (оскільки на момент продажу ліцензійний договір про надання Клієнту права на використання програми не укладено, див. Пп.26 п.2 ст.149 НК РФ).
2. Придбати встановлену програму (OEM) в складі нової ПЕОМ.
- Клієнт при першому запуску встановленої програми (або при її активації) укладає з Сборщик ПЕОМ ліцензійний договір приєднання (п.3 ст.1286 ч.4 ЦК України), в якому Сборщик на певних умовах надає Клієнту право використання встановленої програми на підставі невиключної ліцензії в складі повністю нової ПЕОМ.
- Купівля-продаж таких програм до їх установки Збирачами ПЕОМ можлива тільки: за ліцензійним \ субліцензійного договору (ст.1235-1238 ч.4 ГК РФ), з обов'язковою виплатою винагороди і з обов'язкової згоди Правовласника, вираженого в письмовій формі (п.1 ст .1238 ч.4 ГК РФ). До слова, це згода Правовласник може передавати по всьому ланцюжку договорів.
. Тут є цікавий момент. Оскільки Складальник ПЕОМ купує не виключне право без ПДВ, а реалізує її в складі ПЕОМ з ПДВ, складальників на вартість ліцензії необхідно зробити додаткову націнку в 18%.
- Постачальник надає Клієнту в момент передачі ПЕОМ оригінали: рахунку, рахунку-фактури, товарною накладною.
- Вартість програми включена у вартість ПЕОМ і обкладається ПДВ за ставкою, що діє на момент продажу (оскільки на момент продажу ліцензійний договір про надання Клієнту права на використання програми не укладено, див. Пп.26 п.2 ст.149 НК РФ).
Установка таких програм (OEM) можливо тільки Сборщик ПЕОМ, і тільки предустановкой на нову ПЕОМ (до факту передачі ПЕОМ Клієнту).
У товаросупровідних документах обов'язково повинна бути відмітка про встановленої програмі в состеве ПЕОМ.
3. Придбати право використання програми на підставі невиключної ліцензії.
- Клієнт укладає з Постачальником субліцензійний договір, на умовах якого Постачальник надає Клієнту право використання програми на підставі невиключної ліцензії.
- Клієнт при першому запуску програми (або при її активації) укладає з Правовласником програми ліцензійний договір приєднання (п.3 ст.1286 ч.4 ЦК України), в якому Правовласник на певних умовах надає Клієнту право на використання програми.
- Купівля-продаж прав на використання таких програм можливе лише: за ліцензійним \ субліцензійного договору (ст.1235-1238 ч.4 ГК РФ), з обов'язковою виплатою винагороди і з обов'язкової згоди Правовласника, вираженого в письмовій формі (п.1 ст.1238 ч.4 ГК РФ). Ця згода Правовласник може передавати по всьому ланцюжку договорів Правовласник -> Дистрибутор -> Постачальник (реселлер).
- Постачальник передає Клієнту в момент надання невиключної ліцензії оригінали: рахунку, рахунку-фактури, акту прийому-передачі прав.
- Вартість прав використання програм на підставі невиключної ліцензії не обкладається ПДВ відповідно до пп.26 п.2 ст.149 НК РФ.
Надання права використання програм на підставі невиключної ліцензії зовсім не обов'язково супроводжується передачею примірників цих програм на інформаційних носіях. У більшості випадків інформаційні носії замовляються окремо і купуються за варіантом 1 з тією різницею, що на цих носіях дано дозвіл їх іспользользовать тільки при придбанні самої невиключної ліцензії. За варіантом 1 реалізація таких носіїв з екземплярами програм обкладається ПДВ за діючою ставкою на момент реалізації, Постачальник надає на них оригінали рахунку, рахунок-фактури і товарною накладною.
Питання №2: Яка різниця між субліцензійних договором, що укладається Клієнтом з Постачальником і ліцензійним договором приєднання Клієнта з Правовласником?
Відповідь №2: субліцензійного договору, що укладається Клієнтом з Постачальником, зазвичай носить рамковий характер.
У ліцензійному договорі приєднання, що укладається Клієнтом з Правовласником, дуже детально вказані умови використання програм, в тому числі і термін, на який надаються Права.
Питання №3: Які істотні умови повинен містити субліцензійний договір з Постачальником?
Відповідь №3: субліцензійних договір на надання права використання програм на підставі невиключної ліцензії, що укладається Клієнтом з Постачальником повинен містити:
1. Предмет договору та найменування наданого права (п.1 ст.1235 ч.4 ЦК України, п.2 ст.1238 ч.4 ЦК України):
- "Відповідно до умов цього Договору Ліцензіат (Постачальник), діючи в межах прав і повноважень, встановлених Правовласником, зобов'язується надавати субліцензіатами (Клієнту) наступні невиключні права на використання Програм для ЕОМ і баз даних (далі" Програм "), а Субліцензіат прийняти і оплатити їх:
а. право на відтворення Програм і право вирішувати їх відтворення, обмежене правом інсталяції і запуску Програм, надане з єдиною і кінцевою метою надання цього права (безпосередньо або через третіх осіб) кінцевим користувачам на території РФ;
б. право на поширення Програм і право дозволяти їх розповсюдження на території РФ. "
Якщо ви не кінцевий користувач (тобто плануєте реалізувати права третій особі), то в субліцензійного договору Ліцензіат обов'язково повинен надати Вам одне з наступних прав:
- "Право дозволяти їх відтворення" і "право дозволяти їх розповсюдження",
- "Право укладати субліцензійні договори і надавати за такими договорами не виключне право третім особам і Кінцевим користувачам у тому обсязі, в якому вони надані Ліцензіату".
В іншому випадку Ви за будь-якої реалізації права третій особі (тобто при укладенні з ним субліцензійного договору) повинні запитувати на це згоду Ліцензіата або Правовласника, виражене в письмовій формі (п.1 ст.1238 ч.4 ЦК України).
2. субліцензійних договір повинен бути укладений у письмовій формі (п.2 ст.1235 ч.4 ЦК України).
Зверніть увагу. Недотримання письмової форми тягне за собою недійсність договору.
3. У договорі має бути вказана територія, на якій допускається використання Програм (п.3 ст.1235 ч.4 ЦК України).
Зверніть увагу. Якщо територія в договорі не вказана, сорон, якій була надана ліцензія, право використовувати програми на всій території України (п.3 ст.1235 ч.4 ЦК України).
4. Якщо це рамковий субліцензійний договір, то термін його дії бажано встановити в 1 рік з моменту підписання з подальшою пролонгацією на кожний наступний рік.
Зверніть увагу. Якщо термін дії субліцензійного договору не визначений, договір вважається укладеним на 5 років, але не більше терміну дії Ліцензійного договору (п.4 ст.1235 ч.4 ЦК України, п.3 ст.1238 ч.4 ЦК України).
5. Договір повинен містити найменування Програм, на які надається право використання на підставі невиключної ліцензії і умова про розмір винагороди (або порядку його визначення).
Зверніть увагу. Інакше договір вважається неукладеним (п.5 ст.1235 ч.4 ЦК України).
Якщо Клієнт укладає з Постачальником рамковий договір, можна вказати, що ". Вартість Надаємо за Договором прав на використання Програм на підставі невиключної ліцензії та їх найменування, вказуються в рахунках-фактури, акти прийому-передачі та рахунках, що виставляються Ліцензіатом субліцензіатами, які є невід'ємною частиною цього Договору ".
6. Вказати, що відповідно до пп.26 п.2 ст.149 НК Україна розмір винагороди за надане право використання Програм на підставі невиключної ліцензії ПДВ не обкладається.
7. Постачальник (Ліцензіат) повинен гарантувати Клієнту (субліцензіатами), що по субліцензійного договору Клієнту передається права на використання Програм в межах тих прав і тих способів використання, які передбачені Ліцензійної угоди для Ліцензіата (п.2 ст.1238 ч.4 ЦК України ), Права не закладені, не арештовані, не є предметом позовів третіх осіб.
Питання №4: Чи можу я придбати невиключне право на використання програми безпосередньо у Правовласника?
Відповідь №4: У більшості випадків це неможливо. Практично всі Правовласники свої продажі будують за такою схемою:
Питання №5: Як я можу переконатися в тому, що мій Постачальник сам на законних підставах придбав невиключне право на використання Програм і діє в межах прав і повноважень, встановлених Правовласником?
Відповідь №5: У прямому вигляді це практично неможливо. Відстежити весь ланцюжок надання невиключного права від Правовласника до реселерів (Постачальника) і проконтролювати її законність дуже складно.
Тільки після включення всіх цих пунктів в субліцензійного договору і, прикривши таким чином себе з усіх боків, Ви зможете розслабитися і зі спокійною совістю укласти угоду.
Якщо ж реселлер відмовляється від своєї відповідальності, то це - привід зайвий раз задуматися про зміну Вашого ділового партнера.
Питання №6: Ліцензійний договір приєднання з Правовласником не містить умови про винагороду, відповідно до п.5 ст.1235 ч.4 ЦК України такий договір вважається неукладеним? Як так?
Відповідь №6: Ліцензійний договір приєднання з Правовласником по суті ст.1286 ч.4 ЦК України, на мою думку, повинен розглядатися, як безоплатний.
Питання №7: субліцензійних договір з Постачальником не містить умови про термін на який надаються невиключні ліцензії. Так на який же термін вони мені надані?
Відповідь №7: У більшості випадків, субліцензійного договору з Постачальником дійсно не передбачають терміни надання ліцензій.
У таких випадках термін дії ваших ліцензій:
- вказується в Ліцензійній угоді приєднання,
- або вказується, що Ліцензійний договір приєднання регулюється положеннями законодавств інших країн (де право на використання Програм передається безстроково, якщо в ліцензійному договорі не зазначено цей термін).
Питання №8: Ви можете надати право використання програм на підставі невиключної ліцензії, яке б підлягало оподаткуванню ПДВ?
Відповідь №8: Відповідно до ст.1235, 1236, 1238 ч.4 ЦК РФ, надання права використання результатат інтелектуальної діяльності на підставі простої (невиключної) ліцензії здійснюється за ліцензійним (субліцензійних) договором.
Відповідно до пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, розмір винагороди за надане за ліцензійним договором право використання програми на підставі невиключної ліцензії ПДВ не обкладається.
п.5 ст.149 НК Україна не встановлює можливість відмови платників податків від звільнення таких операцій від оподаткування.
Обкладенню ПДВ за діючою ставкою підлягає тільки реалізація коробкових версій програм або OEM-версій програм у складі ПЕОМ.
Питання №9: Продавець відмовився мені виставити рахунок-фактуру, аргументуючи це тим, що реалізація невиключної ліцензії не обкладається ПДВ!
Відповідь №9: Відповідно до пп.1 п.3 ст.169 НК РФ, Продавець при при здійсненні операцій, визнаних об'єктом оподаткування, в тому числі не підлягають оподаткуванню (звільняються від оподаткування) зобов'язаний скласти рахунок-фактуру.
Питання №10: Моє підприємство придбало право на використання програм на підставі невиключної ліцензії за рахунком без укладення договору. Чи повинні вони обкладатися ПДВ?
Відповідь №10: У відповідність з п.2 ст.432 ч.1 ЦК України, Договір укладається шляхом направлення оферти (пропозиції укласти договір) однієї зі сторін і її акцепту (прийняття пропозиції) іншою стороною.
Спрямований Вашому підприємству рахунок на оплату права на використання програм на підставі невиключної ліцензії є офертою, оскільки задовольняє всіма ознаками, встановленим ст.435 ч.1 ЦК РФ.
Оплата цього рахунку вашим підприємством або надання Постачальником права за цим рахунком вашому підприємству за актом на підставі ст.438 ч.1 ЦК України вважається акцептом оферти.
На підставі ст.432, ст.433 ч.1 ЦК України договір між Сторонами вважається укладеним.
Необхідна п.2 ст.1235 ч.4 ЦК України письмова форма ліцензійного договору вважається дотриманою на підставі п.3 ст.434 ч.1 ЦК РФ.
Якщо приводу не суперечить іншим ознаками ліцензійного договору, встановленим ст.1235 ч.4 ЦК України, то на підставі пп.26 п.2 ст.149 НК Україна реалізація такого права за рахунком ПДВ не обкладається.
Використання пільги по оподаткуванню при реалізації права за рахунком може бути пов'язане з тягарем доведення своєї правоти податковим службам.
Відповідь №11: Відповідь на це питання винесено в окрему статтю.
Резюме цій статті таке: Дуже уважно вибирайте свого Партнера, який буде займатися ліцензуванням Вашого підприємства. Якщо Ви - керівник, то Ви ризикуєте своїм становищем і свободою, якщо Ви - засновник, то Ви ризикуєте втратою всього Вашого бізнесу.
Пам'ятайте, що законність вже укладання угоди з придбання Вами права на використання програм на підставі невиключної ліцензії, може бути оскаржена в суді. І від того, як Ви підійшли до питання її здійснення, безпосередньо залежить безпека Вашого підприємства.