Зворотне відсилання та відсилання до третього закону - Юрком 74

Проблема зворотного відсилання (збірний термін, вклю-сподівавсь і відсилання до права третьої держави) стала обговорювати-ся в доктрині міжнародного приватного права з XIX в. після ре-шення французького суду 1878 в якому була застосована об-ратна відсилання.

До сих пір проблема не вирішена однозначно. Не існує єдиного підходу до неї в законодавстві і в су-Дебні практиці різних держав, немає єдиної точки зору і в теорії навіть в рамках однієї держави. Можна стверджувати, що зворотне відсилання відноситься до найбільш обговорюваних проблем в міжнародне приватне право.

У французькому суді в 1878 р також було розглянуто на-слідча справа. Після смерті Форго - баварського підданого, позашлюбну дитину, все життя прожив у Франції, осту-лисій вклади у французьких банках; заповіт не було складу-лено. На майно претендували баварські кровні родинний-ники. За французьким правом успадкування рухомого майна у вигляді-ва визначається за національною закону, тобто по баварському праву. Баварське право вже в той час визнавало успадкування після позашлюбних дітей, і, отже, позов баварських родст-венников повинен був бути задоволений. Але в справу втрутився прокурор і зажадав застосування французького права, яке не визнавало успадкування після позашлюбних дітей і имущест-під переходило у власність держави. Касаційний фран-цузским суд при вирішенні спору звернув увагу на наступне. Французька колізійна норма вибирає баварське право, але в баварському праві є своя колізійна норма, згідно з кото-рій успадкування рухомого майна має визначатися згідно із законом фактичного доміцілія, тобто за французьким правом. Якщо відсилання французької колізійної норми розуміти як відсилання до баварського права в цілому, то слід керівництво-тися і баварської колізійної нормою, яка в даному слу-чаї «відіслала назад»: до французького права. Французький суд ухвалив зворотний відсилання, і спадкові права баварських родичів після померлого Форго не були визнані.

Визначенні-ня інституту зворотного відсилання (в загальному вигляді): іноземне право, обраний на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад або до права третьої держави.

Наприклад, після смерті українського громадянина. постійно проживав в останні роки в Німеччині, виникли спірні спадкові відносини, які стали предметом рассмотре-ня в українському суді. український суд, керуючись п. 1 ст. 1224 ЦК «Відносини з спадкоємства визначаються за правом країни, де спадкодавець мав останнє місце жітельст-ва», - вибирає німецьке право, на підставі якого він дол-дружин вирішити всі спірні питання. Але іноземне право - це система права в цілому, частиною якого є і колізійне право, в тому числі колізійна норма по спадкоємства. Пункт 1 ст. 25 введеного закону до ГГУ наказує застосовувати до спадковим відносинам «право держави, громадянином якої є спадкодавець в момент смерті». Оскільки померлий був українським громадянином, то відповідно з не-мецкой колізійної нормою слід застосувати українське право для врегулювання спірних питань спадкових від-носіння.

українська колізійна норма відіслала до німецького права, суд застосував його, так як воно повинно застосовуватися «у себе вдома» німецьким суддею, а німецький суддя, керуючись німець-кою колізійної нормою, застосував би українське право. Про-спливла зворотне відсилання.

українська колізійна норма відіслала до німецького права (відсилання до праву другого держави), український суд застосував німецьке право, так як його повинен застосувати німецький суддя, а німецький суддя, керуючись німецької коллизионной нормою, застосував би алжирське право. Відбулася відсилання до праву третє-го держави. Може статися відсилання до праву і четвертого, і п'ятого і т. Д. Держави. Хоча таку ситуацію важко смоде-лировать, але теоретично можливо.

Причини виникнення зворотного відсилання.

1. колізійне право має національну природу і є складовою частиною внутрішнього права кожного государ-ства; звідси - підлягає застосуванню іноземне право пред-ставлять собою єдину систему, куди входять і колізійні нор-ми цього іноземного права;
2. кол-лізіонние норми різних держав по-різному вирішують питання про вибір права для регулювання однорідних приватноправових відносин (випливає з першої).

Зворотне відсилання - це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних дер-жав (скорочено - колізії колізій).

Колізії колізійних норм можуть бути двох видів:

• поло-тивних колізії;
• негативні колізії.

Позитивні колізії означають, що два або більше держав розглядають конкретне правовідношення з іноземним елементом предме-том регулювання свого власного права. Наприклад, фірма зареєстрована вУкаіни, але основним місцем господарської діяльності є Алжир. Відповідно до ст. 1202 ЦК України вона буде розглядатися як юридична особа українського права (за місцем реєстрації), а відповідно до ст. 50 ГК Ал-жиру вона буде вважатися алжирським юридичною особою (за місцем основної діяльності). Права обох держав претендують-ють на застосування.

Негативні колізії означають, що жодна держава. з яким пов'язано правовідносини, не розглядає його як «своє», яке повинно регулюватися власним правом.

У розібраному вище прикладі про успадкування після смерті рос-сийской громадянина, який проживав в Німеччині, було показано, що при розгляді справи в українському суді буде обрано не-мецкое право як право держави, де померлий постійно проживав в момент смерті. Навпаки, якби справа рассматрива-лось в німецькому суді (за місцем знаходження спірного имущест-ва), то він вибрав би українське право як право держави, громадянином якої був померлий. Право обох держав від-показувала в застосуванні, визнаючи себе некомпетентним. На від-ріцательно колізіях виник інститут зворотної посилання.

Зрозуміло, що виникнення «колізій колізій» стає ще одним додатковим перешкодою юридико-технічного властивості на шляху правової регламентації міжнародних част-ноправових відносин.

Існують два виходи з ситуації:

1. не звертати уваги на існування цієї проблеми і вирішувати виникаючі питання строго у відповідності зі своїми колізійних норм: раз колізійна норма наказує застосування іноземного права, то і слід застосувати його ма-матеріальні норми;
2. знайти якісь можливості враховувати іноземні колізійні норми і прагнути до більш гармо-нічно регулювання відносин, що знаходяться в правовому полі різних держав.

Законодавство держав по-різному вирішує цю проблему, і в залежності від особливостей її рішення можна виділити кілька груп:

1. країни, закони яких передбачають застосування обрат-ної відсилання в повному обсязі.
2. країни, закони яких передбачають застосування обрат-ної відсилання в цілому, але обумовлюють її застосування якимось прин-ціпіальним умовою.
3. країни, закони яких передбачають застосування тільки зворотного відсилання до своїм власним правом.
4. країни, закони яких цілком відкидають всю проблему.
5. країни, закони яких взагалі не вирішують цю проблему.

український варіант вирішення питання про зворотної відсилання передбачений в ст. 1190 ЦК. Він умовно може бути віднесений до третьої групи країн, але з деякими особливостями: в якост-стве виключення можливе застосування тільки зворотного відсилання-ки, тобто відсилання до українського права, і тільки по обмежено-му колі цивільно-правових відносин. До речі, Сімейний ко-декс взагалі не вирішує проблему зворотного відсилання.

Цивільний кодекс в п. 1 ст. 1190 встанов-кість:

1. Будь-яке відсилання до іноземного права. повинна розглядатися як відсилання до матеріального, а не колізійного права відповідної країни (виключає саму мож-ливість виникнення проблеми зворотного відсилання, включаючи відсилання до права третьої держави).
2. Зворотне відсилання іноземного права може прийматися у випадках відсилання до українського права, визначаю-щему правове становище фізичної особи (статті 1195-1200 цього Кодексу) (вона може бути застосована у вузькій сфері цивільно-правових відносин, цей перелік не може тлумачитися розширено, він є вичерпним).

Застосування зворотного відсилання навіть в цих обмежених випадках не є імперативним. Як сказано в п. 2 ст. 1190, вона «мо-же прийматися». Отже, в кінцевому підсумку її застосований-ня буде залежати від волі правозастосовчого органу.

Росія є учасницею міжнародних договорів, в ко-торих містяться правила про зворотної відсилання. Так, Женевська конвенція про дозвіл деяких колізій законів про переклад-них і прості векселі 1930 р .. встановлюючи, що застосовним законом для визначення здатності особи бути зобов'язаною за век-селю є національний закон особи, додає: якщо національний закон відсилає до закону іншої країни, то застосовується цей останній закон (ст. 2). Отже, пропонується при-трансформаційних змін як зворотного відсилання, так і відсилання до права третьої країни. Оскільки норми міжнародного договору мають пре-майнове застосування, то при виборі права, компетентного вирішити питання про здатність особи зобов'язуватися за векселем, суд зобов'язаний застосовувати як зворотний відсилання, так і відсилання до праву держави.

Викладене дозволяє зробити загальний висновок: лише деякі держави в явно вираженій формі заперечують проблему обрат-ної відсилання в цілому. Більшість держав або в законах, або в судовій практиці застосовують зворотний відсилання, але лише деякі - беззастережно в обох варіантах: і зворотний відсилання до свого права, і відсилання до права третьої держави. Більшість держав, які застосовують даний інститут, перед-глядають будь-які обмеження. або застосовують тільки про-ратну відсилання до свого права, але не застосовують відсилання до права третьої держави, або застосовують її в конкретних вказано-них в законі випадках, або обумовлюють цю можливість міркуваннями справедливості, доцільності.

Право, але глав-ним чином практика всіх держав, які застосовують ін-ститут зворотного відсилання повністю або з обмеженнями, які поділяють таку загального винятку: зворотне відсилання не застосовується в сфері договірних зобов'язань міжнародного характеру або згідно з нашою термінологією у сфері зобов'язань, що випливають з зовнішньоекономічних угод. Пояснюючи-ється виняток пануванням в сфері цих відносин принципу «автономії волі»: сторони, вибираючи право, мають на увазі примі-ня норм матеріального права відповідного держави; звернення до зворотної відсилання може привести до вибору права іншої держави, що спотворить волю сторін. Це правило було поширено на всі випадки вибору права за договірними зо-зання незалежно від того, обрано право сторонами або воно обрано на основі інших колізійних норм.