Зворотне відсилання та відсилання до права 3 гос-ва

15. Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави.

Процес регулювання приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, складається з двох взаємопов'язаних стадій:

перша -Дозвіл колізії права і вибір за допомогою колізійних норм компетентного правопорядку;

друга -застосування норм обраного правопорядку.

На першій стадії виникають проблеми в зв'язку з застосуванням, колізійних норм, т. Е. Проблеми, пов'язані безпосередньо з процесом вибору права. Серед них:

зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави,

вибір права і обхід закону,

множинність колізійних прив'язок і ін.

На другій стадії специфічні проблеми постають тоді, коли в якості застосовного обрано іноземне право. Іншими словами, на другій стадії виникають проблеми, пов'язані із застосуванням іноземного права.

Для вирішення зазначених проблем в доктрині та практиці міжнародного приватного права склалися певні правила. У нинішньому українському праві подібні правила в тій чи іншій мірі закріплені нормативно. Перш за все це ст.1187-1194 ЦК РФ.

Проблеми, пов'язані із застосуванням колізійних норм

Зворотне відсилання та відсилання до права третьої держави

Проблема зворотного відсилання (збірний термін, що включає і відсилання до права третьої держави) стала обговорюватися в доктрині міжнародного приватного права з XIX в. після рішення французького суду 1878 в якому була застосована зворотне відсилання. І в світову практику проблема увійшла під французьким терміном «renvoi». Правда, подібна проблема обговорювалася в англійському суді значно раніше, в 1841 р але суд не називав її зворотного відсиланням, і термін такий ще не був відомий.

Такий же механізм відсилання кправу третьої держави.

Причини виникнення зворотної посилання

1) колізійне право має національну природу і є складовою частиною внутрішнього права кожної держави; звідси - підлягає застосуванню іноземне право являє собою єдину систему, куди входять і колізійні норми цього іноземного права;

2) друга випливає з першої: колізійні норми різних держав по-різному вирішують питання про вибір права для регулювання однорідних приватноправових відносин. Отже, мова йде про принципово нове явище в міжнародному приватному праві. До сих пір розглядалися проблеми, породжувані колізією матеріальних норм приватного права різних держав.

Зворотне відсилання це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав (скорочено - колізії колізій).

Колізії колізійних норм можуть бути двох видів:

позитивні колізії та

Позитивні колізії означають, що два або більше держав розглядають конкретне правовідношення з іноземним елементом предметом регулювання свого власного права.

Негативні колізії означають, що жодна держава, з яким пов'язано правовідносини, не розглядає його як «своє», яке повинно регулюватися власним правом ..

Зрозуміло, що виникнення «колізій колізій» стає ще одним додатковим перешкодою юридико-технічного властивості на шляху правової регламентації міжнародних приватноправових відносин.

Існують три виходи з ситуації:

1) не звертати уваги на існування цієї проблеми і вирішувати виникаючі питання строго у відповідності зі своїми колізійних норм: раз колізійна норма наказує застосування іноземного, права, то і слід застосувати його матеріальні норми;

2) знайти якісь можливості враховувати іноземні колізійні норми і прагнути до більш гармонійного регулювання відносин, що знаходяться в правовому полі різних держав.

3) гіпотетично: створення однакового колізійного права для всіх держав-Міжнародного колізійного кодексу. про що мріяли універсалісти ще в XIX в.

Законодавство держав по-різному вирішує цю проблему, і в залежності від особливостей її рішення можна виділити кілька груп.

1. Країни, закони яких передбачають застосування зворотного відсилання в повному обсязі (Австрія, Польща, Фінляндія, Югославія). У разі виникнення замкнутого кола відсилань компетентним буде право. до якого сталася перша відсилання.

2. Країни, закони яких передбачають застосування зворотного відсилання в цілому, але обумовлюють її застосування якимось важливою умовою (Німеччина, Італія, Мексика, Португалія, Чехія, ФРН). Наприклад, чехословацький Закон про міжнародне приватне право передбачає можливість зворотного відсилання взагалі, якщо це «відповідає розумній і справедливому упорядкування цього відносини».

3. Країни, закони яких передбачають застосування тільки зворотного відсилання - відсилання до своїм власним правом (Угорщина, Венесуела, В'єтнам, Іспанія, Іран, Ліхтенштейн, Румунія, Японія та ін.).

4. Країни, закони яких цілком відкидають всю проблему (Бразилія, Греція, Єгипет, Перу та ін.). При цьому або вказується, що застосовуються «матеріальні норми» обраного права, або виключається застосування норм міжнародного приватного права, т. Е. Колізійних, обраного права.

5. Країни, закони яких взагалі не вирішують цю проблему (Алжир, Аргентина, Болгарія, Китай). До цієї ж групи країн до вступу в силу частини третьої ГК слід віднести і Україну, законодавство якої не містило правил з приводу зворотного відсилання.

український варіант вирішення питання про зворотної відсилання передбачений в ст. 1190 ЦК. Він умовно може бути віднесений до третьої групи країн. але з деякими особливостями: як виняток можливе застосування тільки зворотного відсилання, т. е. відсилання до українського права, і тільки по обмеженому колу цивільно-правових відносин. До речі, Сімейний кодекс взагалі не вирішує проблему зворотного відсилання.

Перш за все, Цивільний кодекс в п. 1 ст. 1190 встановлює загальний принцип негативного ставлення до інститутів та зворотного відсилання, і відсилання до права третьої держави: «Будь-яке відсилання до іноземного права відповідно до правил цього розділу повинна розглядатися як відсилання до матеріального, а не колізійного права відповідної країни, крім випадків, передбачених пунктом 2 цієї статті »

Зворотне відсилання до українського вподоби може бути застосована при виборі компетентного права з наступних питань:

1) при визначенні правоздатності фізичної особи (ст. 1196);

2) при визначенні дієздатності фізичної особи (ст. 1197);

3) при визначенні прав фізичної особи на ім'я (ст. 1189);

4) при встановленні опіки та піклування (ст. 1199);

Застосування зворотного відсилання навіть в цих обмежених випадках не є імперативним. Як сказано в п. 2 ст. 1190, вона «може прийматися». Отже, в кінцевому підсумку її застосування буде залежати, від волі правозастосовчого органу.

Росія є учасницею міжнародних договорів, в яких містяться правила про зворотної відсилання, наприклад, Женевської конвенції про дозвіл деяких колізій, законів про переказні і прості векселі 1930 р

Найчастіше держави використовують зворотний відсилання, відмовляючись від застосування відсилання до третьої держави. При цьому переважають не теоретичні, формально-логічні обґрунтування, а міркування доцільності. Якщо вітчизняна колізійна норма вибрала іноземне право, а воно відсилає назад, то таку відсилання потрібно розглядати як подарунок і безумовно її прийняти. Тим самим суд позбавляється від проблем, пов'язаних із застосуванням іноземного права.

Зворотне відсилання це юридико-технічна можливість відмови від застосування іноземного права.

Відсилання до права третьої держави такого результату не дає, навпаки, серйозно ускладнює процес вибору компетентного правопорядку, тому краще до неї не звертатися.

Особливе значення зворотне відсилання має для забезпечення визнання та виконання судового рішення за кордоном. У перелік умов, необхідних для визнання або виконання іноземних судових рішень, право різних держав включає, як правило, умова про правильний вибір застосовного права.

Право, але головним чином практика всіх держав, які застосовують інститут зворотної посилання повністю або з обмеженнями, які поділяють таку загального винятку: зворотне відсилання не застосовується в сфері договірних зобов'язань міжнародного характеру або в сфері зобов'язань, що випливають із зовнішньоекономічних угод. Пояснюється виняток пануванням в сфері цих відносин принципу «автономії волі»: сторони, вибираючи право, мають на увазі застосування норм матеріального права відповідного держави; звернення до зворотної відсилання може привести до вибору права іншої держави, - що спотворить волю сторін. Це правило було поширено на всі випадки вибору права за договірними зобов'язаннями незалежно від того, обрано право сторонами або воно обрано на основі інших колізійних норм.

Виняток застосування зворотного відсилання передбачено:

Гаазька конвенція про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986 р

Римської конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань, 1980 р

Типовим законом ЮНСІТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж 1985 р

Вступний закон до ГГУ і ін.