Звичай як джерело конституційного права

Б.Я. Токарев відзначав зближення права і звичаїв у процесі регулювання суспільних відносин, що дає можливість припустити в майбутньому посилення значення правового звичаю. Про відомого перспективному значенні звичаїв для розвитку права писав С.С. Алексєєв, вважаючи, що перспективне значення належить тій частині звичаїв, яка характеризує особливість механізму їх дії, перетворення основних правил людського співжиття в звичку.

І.С. Зикін вважав, що при оцінці ролі звичаю як однієї з форм вираження права не можна не враховувати, що ця роль може істотно змінюватися в залежності від характеру опосередковуваних правом суспільних відносин. «Якщо звичай не знаходить застосування, наприклад, в кримінальному праві, то інше положення, зокрема, в сфері правового регулювання зовнішньої торгівлі, де значення звичаїв дуже велике. Звісно ж, що вони не втратять свого значення протягом осяжного майбутнього ».

Питання про звичай як джерело конституційного права також є дискусійним. Треба сказати, що більшість дослідників джерел конституційного права про звичаї навіть не згадують.

Тим часом звичай, історично передував закону, який підготував його поява, завжди використовувався в нашій країні як регулятор державних відносин 1. Ряд сучасних норм законодавства ще недавно грунтувався на звичаї. Відомо, наприклад, що практикою функціонування вищих органів державної влади СРСР, союзних і автономних республік були створені Ради Старійшин Верховної Ради СРСР, Верховних Рад союзних і автономних республік, які представляли собою наради представників груп депутатів, основним завданням яких була вироблення узгодженого думки про включення до порядку дня внесених на розгляд сесії питань, про порядок обговорення цих питань на сесії, про персональний склад обраних Верховною Радою органів. Наприклад, Поради Старійшин утворювалися в палатах Верховної Ради СРСР кожного нового скликання. При цьому Рада Старійшин Ради Союзу складався з представників груп депутатів, обраних за виборчими округами, утвореним на території республіки, краю, області, а Рада Старійшин Ради Національностей - з представників груп депутатів, обраних від кожної союзної, автономної республіки і від кожної автономної області, а також депутатів, обраних до Ради Національностей від національних округів.

Організаційна практика проведення перших сесій Рад нового скликання виробила звичай, згідно з яким перша сесія Ради кожного нового скликання відкривалася найстаршим за віком депутатом.

Звичаєм регулювався і склад Президії Верховної Ради СРСР. У нього входили тільки депутати. Згідно з Конституцією СРСР (ст. 48) 1. ніж 5 заступників Голови Президії Верховної Ради СРСР обиралися по одному від кожної союзної республіки. За традицією Верховна Рада обирав на ці посади голів Президій Верховних Рад союзних республік.

Відповідно до звичаєм визначалися порядок голосування в представницьких органах державної влади, порядок діяльності постійних та інших комісій Рад, робота Парламентської групи СРСР і т.д.

Треба сказати, що в подальшому багато з цих звичаїв отримали законодавче закріплення в регламентах та інших законодавчих актах.

Разом з тим необхідно відзначити, що сьогодні використання звичаїв у державному житті має набагато більш обмежений характер, ніж раніше. Це пояснюється тим, що тут чітко проявляється закономірність: чим здійснено законодавство, тим менше роль і сфера дії звичаю.

В.Ф. Коток, наприклад, вважав неправильним заперечення за звичаями ролі джерел конституційного права. «Таке заперечення, - думав він, - мало відомі підстави в перші роки існування соціалістичної держави, так як старі звичаї відображали відносини панування і підпорядкування, характерні для експлуататорського суспільства, а нові ще не склалися. Але з тих пір становище в корені змінилося. У країнах соціалістичного табору за тривалий період їх існування склалися нові звичаї, що відображають виникнення і зміцнення соціалістичних відносин співробітництва і взаємодопомоги. Тому колишній скепсис по відношенню до звичаєм не може поширюватися на нові звичаї і традиції соціалістичного суспільства ».

В.Ф. Коток вважав, що звичаї бувають різні. Частина з них - це норми моралі, які не санкціоніруемое державою. Недотримання таких звичаїв викликає в суспільстві моральний осуд, але не тягне за собою будь-яких правових наслідків. Інша частина звичаїв носить правовий характер, так як ці звичаї санкціонуються державою.

З точки зору В.Ф. Котока, процедурні питання в діяльності вищих радянських представницьких органів регулюються нормами звичаєвого права, що представляють великий джерело радянського державного (конституційного) права. Після того, вважав він, як буде прийнятий Верховною Радою Української РСР спеціальний акт - Регламент Верховної Ради, який увійде в арсенал джерел конституційного права, відповідні звичаї, оскільки вони будуть включені в цей акт, придбають форму писаних норм державного (конституційного) права.

«Якщо звернутися до організаційної діяльності місцевих Рад депутатів трудящих, то тут ми знаходимо велику область організаційних відносин, в якій діють норми звичаєвого права. Відомо, що протягом тривалого часу не було прийнято положень про місцеві органи державної влади. Такі положення прийняті лише в 1957-1958 рр. З 1936 по 1957 рр. місцеві Ради керувалися загальними нормами діючих конституцій, а також окремими розрізненими нормативними актами, які не охоплюють всіх сторін організаційної роботи Рад. Прогалини восполнялись звичаями; з їх допомогою вдавалося будувати організаційну роботу Рад всюди більш-менш одноманітно. Однаковість забезпечувалося, як правило, не шляхом узаконення звичаю, санкціонування його правовою нормою, а шляхом впровадження його вищестоящими органами державної влади. Наприклад, в РРФСР ще до прийняття на місцях положень про постійні комісії місцевих Рад члени цих комісій обиралися на сесіях Рад з числа депутатів. Вони користувалися в комісіях правом вирішального голосу. Але до роботи комісій залучалися і не депутати з числа масового радянського активу. Активісти мали в комісіях лише право дорадчого голосу. Таке правило широко поширилося в силу правового акта, а з ініціативи організаційно-інструкторських відділів виконавчих комітетів обласних і міських Рад депутатів трудящих, які здійснюють оперативні вказівки Президії Верховної Ради Української РСР.

Це правило виникло на противагу діяв в минулому правилом (містити в положеннях про секціях місцевих Рад), згідно з яким члени секцій, і депутати, і активісти, пользова-

1 Коток В.Ф. Про предмет І джерелах конституційного права соціалістичних стран.С. 97.

лись на засіданнях цих масових органів однаковими правами. Тут ми зустрічаємося з фактом, коли норма звичаєвого права замінює собою норму, встановлену в свій час правовим актом, що втратив чинність, в зв'язку з прийняттям нової конституції.

Ці та подібні їм організаційні звичаї носять безсумнівно правовий характер. Про це можна судити не тільки по тому, що в ряді випадків такі звичаї замінювали правову норму, а й за тим, що відповідні державні органи вживають заходів до забезпечення дотримання звичаїв. Наприклад, в той період, коли ще не були видані положення про місцеві Ради і положення про постійні комісіях місцевих Рад, і коли діяли у відповідній області майже виключно організаційні звичаї, Президії Верховних Рад союзних і автономних республік у зв'язку з розглядом звітів про роботу місцевих Рад вказували останнім в необхідних випадках на неприпустимість порушення сталих організаційних звичаїв ».

В.Ф. Коток вважав, що не всі правові звичаї, які використовуються в організаційній діяльності держави, є джерелами державного (конституційного) права. Частина таких звичаїв, на його думку, належить до джерел адміністративного права та деяких інших галузей права. «Джерела конституційного права - це лише« конституційні звичаї », тобто такі, які безпосередньо сприяють дії конституційних положень, здійснення конституційних принципів. Ці звичаї носять, безсумнівно, правовий характер ».

Конституційні звичаї, стверджував В.Ф. Коток, мають характером правових норм. Однак вони не можуть суперечити конституції. Вони можуть виникнути і існувати тільки «.praeter legem fundamentalen-».

«У вітчизняному конституційному праві сфера його поширення обмежена. Тут чітко проявляється наступна закономірність: чим здійснено за всіма параметрами законодавство (в тому числі і під кутом зору беспробельності), тим менше роль і сфера дії звичаю. В умовах соціалізму не просто пріоритетним, а й фактично винятковою формою права був нормативний акт. На сучасному етапі розширилася сфера застосування нецентралізованих регуляторів, - перш за все, договору, а також звичаю. Значення звичаю в ряду інших джерел конституційного права невелика, проте ігнорувати його не можна. Незрівнянно ширше роль звичаю як одного з факторів (каналів) правотворення (наприклад, пов'язаного з державним церемоніалом, присягою, національнойілі державною символікою, святковими, знаменними та пам'ятними днями) ».

Позиції В.Ф. Котока і Є.В. Колесникова викликають ряд заперечень.

Тому не можна погодитися і з спробою побачити правовий звичай в діяльності органів держави, в багато разів повторюється практиці, мовчазно визнається державою. Критикуючи В.Ф. Котока за віднесення до джерел державного права такого роду звичаїв, А.І. Лепешкин, А.Х. Махненко і Б.В. Щетинін відзначали: «Що ж стосується звичаїв, що зараховуються В.Ф. Коток до джерел державного права, то вони самі по собі не є правовими нормами. Сам В.Ф. Коток не заперечує проти загальноприйнятого в соціалістичній державно-правовій літературі визначення джерел права в юридичному сенсі як «форми вираження норм права». Але як же можна стверджувати, що звичай містить в собі норми права, та ще не якісь там, а норми «конституційного права», що володіють «найвищу юридичну силу у всій правовій системі»? Хоча звичаї і являють собою правила поведінки, вони позбавлені необхідних ознак правової норми. Дотримання звичаю не може бути підкріплено примусовою силою держави. Звичайно, звичаї відіграють значну роль при формуванні норм державного права. Так, в деяких соціалістичних країнах ряд звичаїв, що склалися в практиці верховних представницьких органів державної влади, був потім закріплений в прийнятих цими органами регламентах і тим самим набув характеру правових норм. Однак характер правових норм ці звичаї набувають саме в силу їх санкціонування нормативним актом, прийнятим державним органом ».

Слід сказати, що багаторазово повторюється практика навіть в діяльності вищих органів державної влади може визнаватися державою корисною, але вона не утворює при цьому «звичаєвого права». Здається, що визнання подібної практики свого роду нормами права без законодавчого оформлення може лише загальмувати вирішення питань процедури роботи державних органів у встановленому законом порядку.

Інша справа, коли звичай як правило поведінки, дотримуються суспільством в силу звички, санкціонується державою, в результаті чого звичайна норма стає правовою. У цьому випадку така норма може стати джерелом права взагалі і конституційного права зокрема. Однак її вже не можна вважати звичаєм, якому норма зобов'язана своїм походженням. Таким чином, тут мова буде йти не про звичай як джерело права, а про звичайну правовій нормі.

І тим не менше звичай все-таки може бути джерелом конституційного права в тих випадках, коли його застосування санкціоновано державою. Саме такий звичай і прийнято називати правовим.

1 Лепешкин А.І. Махненко A.A. Щетинін Б.В. Указ. соч. С. 31-32.

2 Авдєєв Ю.А. Струнников ВН. Правила соціалістичного суспільства і участь громадськості в їх охороні. М, 1961. С. 15-16, 22.

У нашій країні допускається лише одна форма санкціонування звичаю - відсилання до нього закону. Така відсилання містилася, наприклад, в Конституції РРФСР 1918 р в якій проголошувалося, що «вибори проводяться, згідно сталим звичаям, в дні, що встановлюються місцевими Радами» (ст. 66). Подібні відсилання є і в чинному українському законодавстві. Наприклад, вч. 1 ст. 131 Конституції України йдеться: «Місцеве самоврядування здійснюється в міських, сільських поселеннях та на інших територіях з урахуванням історичних та інших місцевих традицій». Носіями таких традицій і є звичаї.

Разом з тим представляється, що і правові звичаї не володіють характером правових норм. Тому вони не можуть служити засобом поповнення законів. Очевидно, що якщо допустити заповнення закону за допомогою правового звичаю, то навряд чи можна було б обгрунтувати подзаконность звичаю як джерела права, і навпаки: принцип допустимості правового звичаю тільки при прямій відсилання закону дозволяє розглядати правовий звичай саме як підзаконний джерело права.