Порука як форма забезпечення виконання контракту в держзакупівлі

З кожним днем ​​все більше і більше в ЗМІ, на різних семінарах і тренінгах, присвячених розміщенню держзамовлення. доводиться чути розмови про те, що законодавство про держзакупівлі недосконале, корупційно і неефективно, що переможцями за результатами розміщення замовлень стають «свої підприємці», що звичайному «чужому» постачальнику (виконавцю, підряднику) неможливо «прорватися» в держзамовлення через встановлення в документації по торгах замовником, уповноваженим органом всіляких обмежень. Бувають ситуації, коли перераховані вище доводи є обґрунтованими, але закон насправді передбачає певні фінансові зобов'язання, які повинні надавати потенційні переможці торгів замовнику, уповноваженому органу в останній момент підписання договору.

При цьому не варто забувати, що організатор закупівель також досить часто виступає в якості жертви, тому що виконавці іноді випадково, а часом і навмисно зривають держзамовлення. відмовляючись від укладення або від виконання контракту.

Відповідно до ч. 4 ст. 29, ч. 19 ст. 41.12 ФЗ № 94 забезпечення виконання контракту надається виключно переможцем по торгах на етапі укладення контракту, якщо дана вимога була передбачено замовником, уповноваженим органом в документації. Розмір забезпечення виконання контракту не повинен перевищувати 30% початкової (максимальної) ціни контракту.

Законодавством визначено три форми забезпечення виконання контракту:

Порука як одна з альтернативних форм забезпечення виконання контракту вже досить давно введена в ФЗ № 94, проте у зв'язку з тим, що раніше закон не уточнював, яким вимогам повинен відповідати поручитель, в ролі поручителів виступали часом організації, що не мають право здійснювати зазначену діяльність.

Зі скасуванням страхування ответственнності як найбільш неефективною форми забезпечення виконання контракту законодавець більш докладно підійшов до питань отримання поручительства і ввів перелік обов'язкових вимог. яким повинні відповідати поручителі. Незважаючи на це, використання поруки до сих пір викликає масу суперечок не тільки у переможців торгів, а й у самих організаторів закупівель. Відразу хотілося б відзначити, що специфічність поручительства насамперед полягає в поручительських взаєминах. в яких беруть участь три особи: кредитор (замовник), боржник (переможець) і його поручитель. Дані відносини є договірними.

За договором поруки на підставі ст. 361 ГК України поручитель бере на себе зобов'язання перед кредитором іншої особи відповідати за виконання останнім його зобов'язання повністю або частково.

Виходячи зі змісту визначення очевидно, що поручитель по держконтракту бере на себе відповідальність за належне виконання постачальником (підрядником, виконавцем) своїх зобов'язань в рамках забезпечення контракту.

Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, як і боржник, включаючи сплату відсотків, відшкодування судових витрат по стягненню боргу та інших збитків кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником, якщо інше не передбачено договором поруки.

Поручитель має право висувати заперечення проти вимоги кредитора, навіть якщо боржник від них відмовився або визнав свій борг.

Як правило, договір поручительства є двостороннім. він за замовчуванням укладається між поручителем і переможцем торгів. При цьому, якщо замовник наполягає на тому, що договір повинен бути тристороннім, то такий договір укладати також допускається, законодавство ніяких обмежень на цей рахунок не встановлює.

Норми ст. 362 ГК України уточнюють, що договір поруки повинен бути укладений у письмовій формі, недотримання якої в свою чергу тягне недійсність такого договору.

Разом з тим в ст. 434 ГК України сказано, що договір може бути укладений в будь-якій формі, передбаченої для здійснення угод, якщо законом для договорів даного виду не встановлена ​​певна форма. У зв'язку з тим, що контракт за результатами проведення відкритого аукціону в електронній формі полягає в електронній формі на торговому майданчику, договір поручительства. обраний переможцем у якості форми забезпечення виконання контракту. також повинен бути наданий замовнику у відповідному форматі. На практиці договір поручительства. як правило, оформляється в трьох примірниках, один з яких передається замовнику, уповноваженому органу.

Згідно з положеннями п. 11 ч. 3 ст. 41.6 ФЗ № 94 замовник, уповноважений орган в документації по аукціону має право додатково вказувати на необхідність надання оригіналу договору поручительства з метою визначити достовірність висновку такого договору.

1. капітал і резерви поручителя, зазначені у відповідному розділі бухгалтерської звітності, повинні становити не менше ніж триста мільйонів рублів і перевищувати розмір поруки не менш ніж в десять разів;
2. чистий прибуток поручителя, зазначена у відповідному розділі бухгалтерської звітності, повинна перевищувати не менше ніж в три рази розмір поручительства або розмір чистого прибутку поручителя повинен становити більше ніж сто мільйонів рублів;
3. вартість основних засобів (в частині будівель) поручителя, зазначена у відповідному розділі бухгалтерської звітності, повинна становити не менше ніж триста мільйонів рублів і перевищувати не менше ніж в десять разів розмір поручительства або вартість зазначених основних засобів повинна становити більше ніж один мільярд рублів.

Всі листи поданих документів повинні бути прошиті, скріплені печаткою поручителя і підписані уповноваженою особою поручителя, що підтверджує справжність і достовірність поданих документів.

Таким чином, переможець торгів в разі вибору в якості забезпечення виконання державного або муніципального контракту договору поручительства направляє замовнику, уповноваженому органу одночасно з контрактом договір поручительства і документи, передбачені в п. 4.1 ч. 4 ст. 29 і ч. 22 ст. 41.12 ФЗ № 94.

Оформлення договору поручительства

Разом з тим перше питання, яке хвилює всіх потенційних переможців по держконтракту - це вартість оформлення поручительства. Ця сума може варіюватися в ту чи іншу сторону в залежності від того, наскільки оцінює свої послуги сам поручитель. На сьогоднішній день грошові витрати на отримання поручительства набагато нижче вартості оформлення тієї ж банківської гарантії, тому що банківська гарантія видається банком або іншою кредитною установою поряд з внесенням одноразової комісійної внеску (від 2 до 7% річних) під заставу в обмін на рухоме і нерухоме майно , наявне організації постачальника (підрядника, виконавця).

Організації, що пропонують оформити поручительство для госзакукпок. як правило, використовують дві форми оплати в залежності від суми контракту. Для великих контрактів організації-поручителі (аналогічно як і в випадку банківської гарантії) встановлюють комісійний внесок в розмірі від 1 до 10%, вартість оформлення поручительства на контракти з невеликими сумами найчастіше фіксована і може складати від 10 тис. Руб. до декількох десятків тис. руб. (Наприклад, якщо контракт укладено на суму 1 300 000 руб. І замовником встановлено вимогу, що розмір забезпечення виконання контракту становить 10% (130 тис. Руб.), То в цьому випадку вартість оформлення договору поручительства може становити від 12 до 20 тис. руб.).

Оформлення договору поручительства в середньому займає від кількох годин до двох робочих днів, тому ця форма забезпечення виконання контракту є найбільш доступною (зручною) для переможців торгів на відміну, наприклад, від банківської гарантії, термін оформлення якої становить близько двох-трьох тижнів.

Додатково до договору поручительства переможець по торгах і поручитель укладають угоду про поручительство. відповідно до якого встановлюється розмір винагороди за надані послуги та порядок його надання постачальником (виконавцем, підрядником) поручителю.

припинення поруки

Ст. 367 Цивільного Кодексу України дає вичерпний перелік випадків припинення поручительства.

1. Порука припиняється після закінчення зазначеного в договорі поруки строку, на який його було видано. Якщо такий строк не встановлений, воно припиняється, якщо кредитор протягом року з дня настання терміну виконання забезпеченого порукою зобов'язання не пред'явить позову до поручителя. Коли термін виконання основного зобов'язання не зазначений і не може бути визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом двох років з дня укладення договору поруки.
2. З припиненням забезпеченого поручителем зобов'язання, а також у разі зміни цього зобов'язання, що тягне збільшення відповідальності або інші несприятливі наслідки для поручителя, без згоди останнього.
3. З перекладом на іншу особу боргу по забезпеченому поручительством зобов'язанню, якщо поручитель не дав кредитору згоди відповідати за нового боржника.
4. Якщо кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем.

недобросовісні поручителі

Незважаючи на те, що ФЗ № 94 передбачив ряд інструментів, що дозволяють боротися з недобросовісними поручителями, встановивши перелік вимог, яким повинен відповідати поручитель, проблема надання такими організаціями послуг з надання поручительства в держзамовленні так і залишилася нагальною.

Причина того, що відбувається лежить на поверхні і полягає у відсутності в ФЗ № 94 будь-якого механізму для здійснення перевірки достовірності документів, що пред'являються поручителем.

Цілком природно, що ці уявні поручителі активно користуються подібними прогалинами у законодавстві і в силу цього повсюдно пропонують послуги за дорученням, надаючи завідомо неправдиві відомості та підроблені фінансові документи для підтвердження відповідності вимогам ФЗ № 94.

В мережі Інтернет стали з'являтися численні сайти, так звані реєстри (списки) недобросовісних поручителів, в яких представлені найменування організацій, які зарекомендували себе не з кращого боку.

Тому учасники торгів повинні підходити максимально усвідомлено і обережно до вибору потенційного поручителя. В першу чергу рекомендується звертати увагу на реквізити поручителя (за допомогою них можна буде зайти на офіційний сайт Федеральної податкової службиУкаіни і перевірити, чи зареєстрована дана організація-поручитель податковими органами, як давно вона функціонує), а також здійснювати ретельну перевірку самого договору поручительства і всіх супутніх видачу поручительства документів.

На замовника, уповноваженому органі наслідки недобросовісного поручительства відіб'ються в тому, що в тих випадках, коли поручитель зобов'язаний буде надати забезпечення виконання контракту. замовник, уповноважений орган його, найімовірніше, не отримає.

Очевидно, що у поручительства як у форми забезпечення виконання контракту є дві оборотних точки зору. Перелік всіх переваг, які бессмиленно заперечувати, надає договору поручительства велику затребуваність серед учасників держзамовлення. зокрема багатьох «підкуповує» оперативний термін оформлення даного договору і мінімальний комісійний внесок. Але, незважаючи на всі плюси, знайти сумлінного поручителя з маси вступників пропозицій і зробити правильний вибір одного з них не завжди просто в силу повсюдного процвітання шахрайства в цій галузі.

Світлична Лілія Олексіївна
фахівець Єдиного центру консультацій з держзакупівель,
менеджер з навчання ЮТЦ «Орієнтир»

Залишилися питання по темі «Порука як форма забезпечення виконання контракту в держзакупівлі». Ви можете задати питання по цій темі фахівців ЕЦГЗ.

ЗAЩІТІТЕ СЕБЕ ВІД ШТРАФІВ -
ПРОКОНСУЛЬТУЙТЕСЯ З НАМИ.

Відповідно до ст. Тисяча двісті двадцять дев'ять ГК РФ, п. 3 ч. 1 ст. 1274 ЦК України використання даного матеріалу або його складових частин з метою розміщення його на інших сайтах дозволяється тільки з письмового дозволу правовласника.

Нагадуємо, що використання результату інтелектуальної діяльності, якщо таке використання здійснюється без згоди правовласника, є незаконним і тягне за собою відповідальність, встановлену Цивільним кодексом України та іншими нормативно-правовими актами.