Податкове планування і мінімізація податкових ризиків в операціях з нерухомістю

Фотографія: Сміла Харитонов

Специфіка податкового планування угод з нерухомістю на відміну від угод з більшістю інших видів майна криється в двох аспектах:

- по-перше, "геніальна" ідея щодо мінімізації податкових платежів може наштовхнутися на технічні складності її реалізації;

- по-друге, не кожна схема мінімізації податкових платежів, яка буде безвідмовно діяти щодо іншого виду товару, буде працювати щодо нерухомості.

Корінь проблеми криється в такому понятті Податкового кодексу, як "дохід від джерела в Укаїни". Згідно п. 1 ст. 246 НК Україна іноземні організації є платниками податку на прибуток вУкаіни всього в двох випадках:

- якщо вони здійснюють діяльність через постійні представництва і (або)

- отримують доходи від джерел в Укаїни.

Таким чином, якщо у вашого іноземного контрагента не має постійного представництва вУкаіни, за загальним правилом податок на прибуток він заплатить в нашій країні, тільки якщо отримає дохід від джерела вУкаіни. Але його кожен дохід, який іноземний партнер отримує від українського контрагента, буде кваліфікований як "дохід від джерела". Їх досить вузький перелік дано в ст. 309 НК РФ, і до таких доходів відносяться:

- доходи від реалізації акцій (часток) українських організацій, більше 50% активів яких складається з нерухомого майна, що знаходиться на території Укаїни, а також фінансових інструментів, похідних від таких акцій (часток), за винятком акцій, визнаних обертаються на організованому ринку цінних паперів в відповідно до п. 3 ст. 280 НК РФ;

- доходи від реалізації нерухомого майна, що знаходиться на території Укаїни;

- доходи від здачі в оренду або суборенду майна, використовуваного на території Укаїни, в тому числі доходи від лізингових операцій, доходи від надання в оренду або суборенду морських і повітряних судів і (або) транспортних засобів, а також контейнерів, використовуваних в міжнародних перевезеннях. При цьому дохід від лізингових операцій, пов'язаних з придбанням та використанням предмета лізингу лізингоодержувачем, розраховується виходячи з усієї суми лізингового платежу за мінусом відшкодування вартості лізингового майна (при лізингу) лізингодавцю.

У цих випадках за загальним правилом іноземний контрагент зобов'язаний заплатити податок на прибуток вУкаіни, навіть якщо в своїй країні йому доведеться заплатити податок повторно.

З цього загального правила можуть бути винятки, що встановлюються угодами про уникнення подвійного оподаткування. Однак варто враховувати, що дія їх норм направлено зовсім не на те, щоб допомогти заощадити податкові платежі, а на те, щоб позбавити платника податків від обов'язку сплачувати податок на прибуток (доходи) двічі: у своїй країні і в країні, від джерела якої він отримав дохід. Якщо говорити дуже спрощено, то суть угод про уникнення подвійного угоди щодо податку на прибуток (доходи, капітал) зводиться до того, що податок повинен бути заплачений один раз. Але в одних ситуаціях (що стосуються одного виду майна) податок буде сплачуватися в тій країні, компанія якої отримує прибуток. Якщо ця іноземна компанія знаходиться в низькоподатковій юрисдикції, то за рахунок цього досягається податкова економія. В інших же ситуаціях (що стосуються іншого майна) іноземний платник податків повинен буде заплатити податок вУкаіни, за вирахуванням тієї суми податку, яку він повинен заплатити в своїй країні. В такому випадку він в принципі не заплатить зайвих коштів, але і ніякої податкової економії не отримає.

Саме тому, наприклад, не працюють схеми прямого продажу нерухомого майна через Кіпрську компанію. Адже згідно зі ст. 13 Угоди між Урядом Укаїни і Урядом Республіки Кіпр про уникнення подвійного оподаткування стосовно податків на доходи і капітал доходи, одержувані резидентом Договірної Держави від відчуження нерухомого майна, визначеного в ст. 6 Угоди і яке розташоване в другій Договірній Державі, можуть оподатковуватись у цій другій Державі.

Однак при цьому Угода дозволяло, наприклад, економити податки при використанні різних способів продажу деяких видів нерухомого майна за допомогою часткою підприємства через Кіпр. Навіть якщо частка нерухомого майна становила в цьому підприємстві 50 і більше відсотків (п. 4 ст. 13 Угоди з Кіпром).

А значить, відповідний спосіб мінімізації податкових платежів перестане бути ефективним.

В силу цього і багатьох інших нюансів використання прямолінійних простих лобових підходів в оптимізації угод з нерухомістю неможливо. Для того щоб знайти оптимальне рішення при податковому плануванні real estate, часто використовується метод, який називають методом заміни відносин. Тобто для планування використовуються реорганізація; реалізація часток (акцій); різні механізми переходу фактичного контролю над об'єктом нерухомого майна; витратні механізми і т. д.

МІНІМІЗАЦІЯ ПОДАТКОВИХ РИЗИКІВ

Припустимо, оптимальне рішення для мінімізації податкових платежів було знайдено. Другим, обов'язковим етапом податкового планування є мінімізація податкових ризиків. Їх існує цілий ряд:

- ризик визнання отриманої в результаті угоди податкової вигоди необгрунтованою;

- ризики, пов'язані з розрахунковою ціною акції (ст. 280 НК РФ);

- ризик визнання угоди недійсною;

- інші податкові ризики.

Податкові ризики будуть високі, якщо:

- в діях платника податків відсутня розумна ділова мета (економія податкових платежів, природно, розумною діловою метою не є);

- "Проміжні" юридичні особи, через які транзитом проходить нерухомість, не ведуть ніякої господарської діяльності (див. Приклад 1);

- відсутня корисний ефект від угоди (див. приклад 2);

- існує взаємозалежність учасників угоди;

- використовуються в якості елементів для мінімізації податкових платежів недавно створені суб'єкти пільгового оподаткування;

І навпаки, в схожому випадку, де у дій платника податків була ділова мета, а "транзитні" юридичні особи вели реальну діяльність, платнику податків вдалося відразу ж довести відсутність необгрунтованої податкової вигоди.

Мінімізувати податкові ризики, пов'язані з можливим визнанням отриманої податкової вигоди необгрунтованою можна, лише усунувши всі вищезгадані ознаки її отримання.

РИЗИК КОНТРОЛЮ ЦІНИ УГОДИ ВІДПОВІДНО ДО СТ. 40 НК Україна І ДОНАРАХУВАННЯ ПРОДАВЦЕВІ (ОРЕНДАРЕВІ) ВИРУЧКИ І ПДВ

Механізм трансфертного ціноутворення (наприклад, здача в оренду нерухомості через спрощенця) є одним із способів мінімізації податкових платежів. Норми ст. 40 НК Україна (контроль за ціною угоди) фактично спрямовані на боротьбу з цим методом. У тому випадку, якщо ціна угоди не відповідає ринковій, продавцеві (орендарю) можуть донарахувати податок на прибуток і ПДВ.

Слід враховувати, що податкові органи мають право контролювати вашу ціну всього в чотирьох випадках:

- при угодах між взаємозалежними особами;

- за товарообмінними (бартерними) операціями;

- при здійсненні зовнішньоторговельних операцій;

- при відхиленні більш ніж на 20% у бік підвищення або в бік зниження від рівня цін, що застосовуються платником податку за ідентичним (однорідним) товарів (робіт, послуг) в межах нетривалого періоду часу.

Мінімізувати податкові ризики, пов'язані зі ст. 40 НК РФ, при операціях з нерухомістю можна різними способами в залежності від конкретної ситуації.

В одному випадку може допомогти, наприклад, усунення ознак взаємозалежності осіб. Тоді зникне одна з підстав для контролю цін.

Тобто, розробляючи заходи щодо мінімізації податкових ризиків, в залежності від ситуації ви повинні знайти своє індивідуальне рішення.