Итет в кримінальному судочинстві

Умовно імунітети можна розділити на три види:

Імунітети, пов'язані з особливим порядком розслідування: з порушенням кримінальної справи, пред'явленням обвинувачення, застосуванням запобіжних заходів, виробництвом окремих слідчих дій і оперативно-розшукових заходів, направленням справи до суду;

Імунітети, обумовлені встановленої законодавством регламентацією окремих видів таємниць.

Так, закон встановлює коло осіб, які не можуть бути допитані в якості свідків (потерпілих). В теорії процесу цей правовий інститут отримав назву "імунітету свідків". Існують різні підстави до його встановлення.

Два випадки імунітету свідків передбачені в ст. 51 Конституції РФ. Це привілей проти самозвинувачення і звільнення від показань свідків проти свого чоловіка і близьких родичів. Привілей проти самозвинувачення (ніхто не зобов'язаний свідчити проти самого себе) означає, що слідчий повинен перед початком допиту роз'яснити допитуваному його право відмовитися давати показання про обставини, які викривають його у вчиненні злочину. У зв'язку з цим порушує привілей проти самозвинувачення повинна визнаватися все ще має місце практика допиту як свідка особи, щодо якої є достатні дані для залучення в якості обвинуваченого.

Відповідно до ст.161 КПК при виклику потерпілого, його допиті і складанні протоколу допиту застосовуються правила, що регламентують допит свідка. З цієї причини імунітет, встановлений ст.51 Конституції України повинен поширюватися також і на свідчення потерпілих.

Закон (ч.2 ст.72 КПК) забороняє допитувати як свідків: захисника обвинуваченого - про обставини справи, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника; адвоката, представника професійної спілки та іншої громадської організації про обставини, які стали їм відомі у зв'язку з виконанням ними обов'язків представника.

Інші випадки імунітету свідків передбачені в ряді інших нормативних актів.

Причиною таких суперечливих тлумачень зазначеного закону є надто невизначене коло осіб, які підпадають під поняття "редакція".

Однак до тих пір, на нашу думку, при вирішенні подібних колізій слідчим і прокурорам слід визнавати допустимим допит журналістів оскільки, по-перше, КПК така заборона не містить, а по-друге мова в даному випадку йде про допит, а не про витребування документів , як то випливає з ст.41 названого закону.

По-іншому вирішується питання щодо консульських посадових осіб та консульських службовців. Консульська посадова особа може відмовитися від свідоцтва тільки в разі, якщо предмет показань пов'язаний з виконанням службових обов'язків (ст.44 Віденської конвенції про консульські зносини 1963 року).

Суб'єкти, на яких поширюється дипломатичний імунітет, на нашу думку, повинні бути конкретизовані в ст. 33 КПК.

У тій же є важливим відзначити, що відповідно до ст.15 Федерального закону "Про загальні принципи організації законодавчих (представницьких) і виконавчих органів державної влади суб'єктів Укаїни" від 06.10.99г. № 184 ФЗ депутати органів законодавчої влади суб'єктів Укаїни також мають право на відмову від дачі показань свідків.

При виникненні необхідності в отриманні згоди Ради Федерації або Державної Думи на виробництво процесуальних дій, передбачених ст. 18 Федерального закону "Про статус депутата Ради Федерації і статусі депутата Державної Думи Федеральних Зборів Укаїни", слідчим, органам дізнання направляти наглядає прокурору відповідне мотивовану постанову.

Наглядає прокурору, якщо звернення визнано обґрунтованим, представляти матеріали прокурору суб'єкта Федерації або прирівняних до нього прокурору з проханням про порушення перед Генеральним прокурором Укаїни клопотання про внесення подання, передбаченого ст. 20 названого Федерального закону.

Клопотання перед Генеральним прокурором Укаїни порушувати особисто прокурору суб'єкта Федерації або прирівняних до нього прокурору. Разом з проектом уявлення докладати до клопотання обґрунтовують його документи (протоколи слідчих дій, висновки експертиз тощо.).

За кримінальними справами і матеріалами, які знаходяться у провадженні територіальних органів МВС, ФСБ, ГТК і ДНПУкаіни, до клопотання докладати також висновок за підписом керівника слідчого підрозділу, органу дізнання федерального міністерства, відомства.

За що перебувають у провадженні центральних апаратів МВС, ФСБ, ГТК і ДНПУкаіни кримінальних справах і матеріалами клопотання перед Генеральним прокурором Укаїни керівника слідчого підрозділу, органу дізнання направляти разом з проектом уявлення через наглядає заступника Генерального прокурора.

Клопотання, що стосуються порушення кримінальної справи стосовно депутата, залучення його в якості обвинувачуваного або арешту, направляти до Генеральної прокуратури Укаїни разом з матеріалами перевірки, кримінальною справою.

Конституційний суд України визнав норму п.3 ст.16 відповідної Конституції РФ.

Видається, що законодавець встановлюючи таємницю наради суддів, визначає тим самим можливість для судді, народного і присяжного засідателів відмовитися від дачі показань про обставини, які стали їм відомі в ході обговорення в нарадчій кімнаті (ст.302, 452 КПК)

І хоча в інших випадках Закон не містить заборон на допит судді, видаються цілком очевидними труднощі, пов'язані з фактичним виробництвом цієї слідчої дії.

У Вказівці Генеральної прокуратури № 38/36 від 05.07.99 "Про організацію нагляду за виконанням вимог Закону Укаїни" Про статус суддів в РФ "при розгляді матеріалів про скоєні ними злочини і розслідування щодо них кримінальних справ" міститься, зокрема, роз'яснення про тому, що встановлені законодавством гарантії недоторканності поширюються тільки на суддів, які виконують свої обов'язки на професійній основі.

Відповідно до п.13. ст.24 Федерального закону від 19.09.97 N 124-ФЗ (ред. від 30.03.99) "Про основні гарантії виборчих прав і права на участь у референдумі громадян Укаїни" член виборчої комісії, комісії референдуму з правом вирішального голосу на період проведення виборів , референдуму не може бути притягнутий без згоди прокурора суб'єкта Укаїни, а член Центральної виборчої комісії Укаїни - Генерального прокурора Укаїни до кримінальної відповідальності, підданий заходам адміністративного стягнення, які накладаються в судовому порядку.

Відповідно до п.5 ст. 35 названого закону зареєстрований кандидат не може бути притягнутий без згоди прокурора (відповідно до рівня виборів) до кримінальної відповідальності, заарештований або підданий заходам адміністративного стягнення, які накладаються в судовому порядку. При дачі згоди на притягнення до кримінальної відповідальності, арешт прокурор зобов'язаний сповістити виборчу комісію, здійснила реєстрацію кандидата.

Таку ж норму містить ст.49 Федерального Закону від 24.06.99 N 121-ФЗ "Про вибори депутатів Державної Думи Федеральних Зборів Укаїни".

Ст. 41 (п.6) даного закону встановлює, що зареєстрований кандидат не може бути без згоди Генерального прокурора Укаїни притягнутий до кримінальної відповідальності, заарештований або підданий заходам адміністративного стягнення, які накладаються в судовому порядку. При дачі такої згоди Генеральний прокурор Укаїни негайно сповіщає про це Центральну виборчу комісію Укаїни.

Слід враховувати, що сучасним законодательствомУкаіни передбачаються таємниці: державна (ст. 29 Конституції; ст. 2 Закону про державну таємницю; ст. 283, 284 КК, службова (ст.139 ГК РФ, ст. 183 КК), таємниця листування, поштових, телеграфних та інших повідомлень (ст. 23 Конституції), митна (ст.14 Закону про митний тариф), комерційна (ст.139 ГК РФ, п.2 ст.15 Закону України про валютний контроль), банківська (ст.25 Закону України про банки і банківську діяльність), особиста і сімейна (ст.150 ГК РФ), лікарська (ст.35 і 61 Основ законодавства України про охр Лікаря не потребують здорові громадян, ст.9 Закону про психіатричну допомогу й гарантії прав громадян при її наданні; ст.14 Закону України про трансплантацію органів або тканин людини), нотаріальна (ч.2 ст.16 Основ законодавства України про нотаріат), таємниця усиновлення ( ст.139 Сімейного Кодексу РФ), таємниця страхування (ст. 946 ЦК, 137 КК) і деякі інші. При цьому не завжди залишається неясним, звільняють чи зазначені види таємниць від дачі показань на попередньому слідстві і в суді.

При вирішенні практичних колізій слідчий, прокурор повинні з'ясовувати закріплений порядок ведення допиту, подання документів у відповідній нормі галузевого закону. Якщо не закріплений, то наша позиція зводиться до можливості допиту таких осіб на попередньому слідстві з усіх питань.

Так, відповідно до ст.16 Закону України від 21.07.93 N 5485-1 (ред. Від 06.10.97) "Про державну таємницю" взаємна передача відомостей, що становлять державну таємницю, здійснюється органами державної влади, підприємствами, установами та організаціями, не перебувають у відношенні підпорядкування і не виконують спільних робіт, за санкцією органу державної влади, в розпорядженні якого знаходяться ці відомості.

У ст.139 ГК України встановлено, що інформація становить комерційну таємницю у разі, коли інформація має дійсну або потенційну комерційну цінність в силу невідомості її третім особам; до неї немає вільного доступу на законній підставі, і власник інформації вживає заходів до її конфіденційності. Відомості, які не можуть становити комерційну таємницю, визначаються законами та іншими правовими актами. Наприклад, постанова Уряду України "Про перелік відомостей, які не можуть становити комерційну таємницю" №35 від 05.12.91г.

Відповідно до ст.857 ГК України відомості, що становлять банківську таємницю, можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Державним органам та їх посадовим особам такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та порядку, передбачених законом. Ст.26 Федерального Закону "Про банки і банківську діяльність" від 02.12.90 N 395-1 (ред. Від 08.07.99) говорить, що довідки по операціях і рахунках юридичних осіб і громадян, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, видаються кредитною організацією їм самим, судам або арбітражним судам. Рахунковій палаті РФ, органам Державної податкової служби і податкової поліції, митним органам України у випадках, передбачених законодавчими актами про їх діяльність, а при наявності згоди прокурора - органам попереднього слідства у справах, що перебувають у їх провадженні. Довідки по рахунках і вкладах фізичних осіб видаються кредитною організацією їм самим, судам, а за наявності згоди прокурора - органам попереднього слідства у справах, що перебувають у їх провадженні.

Аналіз різних законодавчих актів дозволяє зробити висновок про те, що реалізація різних форм імунітету свідків як правило є правом відповідних осіб і передбачає можливість відмовитися від нього. Про волевиявлення особи на цей рахунок слідчим проводиться запис у протоколі допиту або в протоколі роз'яснення прав.

З огляду на, що в практиці розслідування можливі ситуації, коли відмовився від імунітету учасник процесу в силу різних обставин знову захоче знайти його, необхідно передбачити в КПК механізм розгляду такого роду клопотань.

На нашу думку, закон повинен містити заборону на відновлення імунітету в межах змісту раніше даних свідчень, але гарантувати можливість відновлення імунітету щодо обставин, ще не відомих слідству. При цьому право відмови від дачі показань не повинно включати право відмови від уже даних показань.

Іншою актуальною проблемою, що стосується роз'яснення ст.51 Конституції України на попередньому слідстві є визначення кола осіб з числа свідків і потерпілих, які підпадають під дію зазначеної норми.

Зокрема, в діяльності органів попереднього розслідування спостерігається тенденція до роз'яснення сутність ст.51 Конституції України всім без винятку допитуваним особам.

Здається однак, що такий підхід не зовсім виправданий. За змістом конституційної норми імунітет для свідка повинен поширюватися лише на тих свідків і потерпілих, щодо яких виникли підозри в причетності до розслідуваного злочину, а також їхніх родичів.