Гарантійний внесок - нова міра забезпечення, grata international

Практика чим-небудь забезпечувати зобов'язання не нова. Про заставу говорили - «вірю не особистості боржника, а майну», а про поручительство - «вірю не тільки особистості боржника, а й особистості поручителя».

До недавнього часу в Республіці Казахстан існували такі способи забезпечення зобов'язання, як неустойка, застава, гарантія і поручительство, завдаток і утримання.

Законодавець дав таке визначення поняттю «гарантійний внесок» - грошова сума, передана платником гарантійного внеску одержувачу гарантійного внеску в забезпечення виконання зобов'язання щодо укладення договору при торгах або виконанні іншого зобов'язання.

Незважаючи на те, що дана міра забезпечення отримала своє законодавче закріплення лише недавно, на практиці вона використовується вже тривалий час. Наприклад, під час проведення торгів учасники вносять попередній гарантійний внесок, і тим самим гарантують укладення договору, підтверджують серйозність своїх намірів і свою платоспроможність.

Поняття гарантійний внесок згадується в статті Цивільного Кодексу (далі - ЦК), яка регламентує проведення конкурсних торгів у формі аукціону, яка існувала значно раніше появи нового параграфа про міру забезпечення зобов'язань «гарантійний внесок».

З першого погляду, визначення, дане поняття гарантійний внесок, дуже нагадує завдаток. У чому ж різниця між поняттями «гарантійний внесок» і «задаток»?

Перша відмінність, на яке необхідно звернути увагу - це наслідки.

При завдаток - в разі невиконання зобов'язання стороною, що отримала завдаток, вона зобов'язана сплатити іншій стороні:

а) подвійну суму завдатку;

б) понад те, відшкодувати другій стороні збитки з урахуванням суми завдатку, оскільки в договорі не передбачено інше (п.2 ст.338 ГК РК)

На відміну від завдатку при гарантійний внесок при невиконанні зобов'язання з вини одержувача гарантійного внеску поверненню підлягає тільки гарантійний внесок.

Виходячи з положень п.1 ст.338 ГК завдаток може бути передбачений тільки угодою сторін, причому недодержання письмової форми, при нотаріальному посвідченні основного зобов'язання, тягне недійсність угоди про завдаток. У той час як зобов'язання по оплаті гарантійного внеску виникає і в силу угоди сторін, і в випадках, передбачених законодавчими актами.

Крім того, як при завдаток, так і під час гарантійного внеску, передана грошова сума зараховується в рахунок належних контрагенту платежів за договором. Однак, є один виняток - сума гарантійного внеску зараховується в рахунок належних одержувачу гарантійного внеску платежів від іншої сторони за укладеним договором або іншому забезпеченому гарантійним внеском зобов'язанням, якщо інше не передбачено ГК, іншими законодавчими актами, угодою сторін або не випливає із суті зобов'язання. Тобто, на відміну від завдатку, сума гарантійного внеску можетне зараховуватися в рахунок платежів за договором. Наприклад, згідно п.6 ст.915 ГК РК про конкурсні торги у формі тендера, «гарантійний внесок не повертається, якщо учасник тендеру відмовиться від своєї пропозиції або змінить його до закінчення терміну тендера». Це означає, що якщо умовами тендеру передбачено внесення кожним учасником гарантійного внеску, який їм повертається після підведення підсумків тендеру, то учасникам, що змінив умови своєї пропозиції, або в разі програшу тендера, гарантійний внесок повернений не буде. Завдаток ж завжди йде в рахунок належних платежів за договором, без можливості сторонами передбачити інший порядок.

ТАБЛИЦЯ ВІДМІННОСТЕЙ задатків і ГАРАНТІЙНОГО ВНЕСКУ

Як видно з таблиці, основною відмінністю є те, що найчастіше завдаток використовується при наявності укладеного договору, і як зазначено в ст. 337 ГК РК, «в рахунок належних за договором платежів». При використанні гарантійного внеску на торгах мова йде про ще не укладеному договорі, в даному випадку, гарантійний внесок буде забезпеченням «виконання зобов'язання щодо укладення договору».

Однак, і завдаток, і гарантійний внесок можуть бути заходом забезпечення пріісполненіі іншого зобов'язання. В такому випадку дуже важливо детально прописати все положення в договорі, так як наслідки невиконання основного зобов'язання, як зазначалося вище, будуть різними.

Також слід розрізняти міру забезпечення зобов'язання "гарантійний внесок" від "гарантії". хоча їх звучання і дуже схоже.

При використанні заходи забезпечення гарантія, в правовідносинах беруть участь три суб'єкти: боржник, кредитор і гарант - особа, яка відповідає за виконання зобов'язання солідарно з боржником.

А при використанні заходів забезпечення гарантійний внесок, суб'єктами правовідносин є платник гарантійного внеску і одержувач гарантійного внеску. А сам гарантійний внесок становить собойденежную суму. Гарантія ж являє собою право вимоги кредитора про стягнення солідарно з гаранта заборгованості боржника.

Гарантія, як і гарантійний внесок, може бути встановлена ​​не тільки договором, а й законодавством.

ПОРІВНЯЛЬНА ТАБЛИЦЯ НАСЛІДКІВ НЕ ВИКОНАННЯ ЗОБОВ'ЯЗАНЬ ПІД ЧАС ВИКОРИСТАННЯ ЗАХОДІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ ГАРАНТІЯ І ГАРАНТІЯ ВНЕСОК

Гарант відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, як і боржник, включаючи:

  • сплату неустойки;
  • винагороди (інтересу);
  • судові витрати по стягненню боргу; і
  • інші збитки кредитора, викликані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником, якщо інше не встановлено договором гарантії

При невиконанні зобов'язання, забезпеченого гарантійним внеском,

  • з вини платника - гарантійний внесок залишається в іншої сторони;
  • з вини одержувача гарантійного внеску або при припиненні цього зобов'язання за угодою сторін або внаслідок неможливості виконання, що настала без їхньої вини, - гарантійний внесок має бути повернуто

На відміну від гарантійного внеску, при використанні гарантії як заходи забезпечення зобов'язань, існує одна «небезпека», а саме термін дії договору гарантії.

Термін дії заходів забезпечення гарантійний внесок обумовлений самою практикою його застосування, тобто з самого істоти заходи забезпечення зобов'язання випливає, що гарантійний внесок, як міра забезпечення зобов'язання, припиняється моментом завершення торгів, аукціону і т.д.

У той час як гарантія припиняється:

а) після закінчення терміну, на який вона дана, зазначеного в договорі гарантії;

б) якщо кредитор протягом одного року з дня настання терміну виконання забезпеченого гарантією зобов'язання не пред'явить позову до гаранта, якщо термін дії гарантії не встановлено в договорі;

в) якщо кредитор не пред'явить позову до гаранта протягом двох років з дня укладення договору гарантії, якщо інше не передбачено законодавчими актами, коли термін виконання основного зобов'язання не зазначений і не може бути визначений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

Практика має такі приклади, коли договір гарантії полягає після настання термінів виконання основного зобов'язання, закріплених в договорі. Неврегульованим законодавчо залишається випадок, коли договір гарантії полягає через рік після настання строку виконання основного зобов'язання, і при цьому термін дії договору гарантії не вказано.

У разі укладення договору гарантії без вказівки термінів його дії і через рік після закінчення терміну виконання основного зобов'язання, закріплених в цьому договорі, є ризик не отримати відшкодування по гарантії зв'язку із закінченням терміну її дії. Можна припустити, що суд вважатиме, що гарантія буде діяти протягом року з моменту видачі. Але це тільки припущення, а пред'явлення позову в суді на такій підставі має дуже великі ризики для позивача.

Підводячи підсумок, хотілося б звернути увагу, що необхідно відрізняти міру забезпечення зобов'язань гарантійний внесок від завдатку і гарантії, так як вони мають різні наслідки при невиконанні основного зобов'язання. Також при укладанні договору гарантії необхідно пам'ятати про терміни його дії.