Документування при перевірці

Документування при перевірці
НОУ «Карельський республіканський міжгалузевої Центр безперервної освіти керівних працівників, спеціалістів органів управління та суб'єктів господарської діяльності»

Згідно статті 231 Кодексу про адміністративні правопорушення (КпАП) «... доказами ... є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку органи (посадові особи) встановлюють наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ... ».

Ці фактичні дані можуть мати різну форму. Друга частина цієї статті говорить, що «... ці дані встановлюються такими засобами: протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, показаннями потерпілого, свідків, висновком експерта, показаннями спеціальних технічних засобів, речовими доказами, протоколом про вилучення речей і документів , а також іншими документами ... »відповідно до ст. 9 ФЗ «Про захист прав юридичних осіб ...» як доказ можна розглядати також і акт перевірки.

Отже, при перевірці, яка виявила недоліки в діяльності підприємця, теоретично можуть бути складені наступні документи:

акт перевірки;
протокол про адміністративне правопорушення;
пояснення підприємця;
пояснення потерпілого;
пояснення свідків;
висновок експерта;
протокол про вилучення речей і документів;
інші документи.

Kак правило, складається протокол про адміністративне правопорушення, акт перевірки, рідше акт вилучення (товару, документів та інших речей, які потім є речовими доказами у справі).

1. Протокол про адміністративне правопорушення

На жаль, мало хто з підприємців може похвалитися знанням всіх вимог, що пред'являються до нього законодавством. Тому найбільш частим результатом перевірки стає виявлення тих чи інших порушень, що в свою чергу тягне за собою накладення штрафу в розмірі від 3 до 1000 МРОТ. Однак, не поспішайте розлучатися зі своїми кровними, пам'ятайте два важливих принципи:

абсолютно всі контролюючі органи жорстко обмежені рамками закону. Тобто їм заборонено все, що прямо не дозволено законом. Будь-які порушення цього принципу і вихід за межі повноважень зводить нанівець всі результати їх діяльності;
вчинення дій, що входять в компетенцію перевіряючого, має відбуватися відповідно до законодавства. Тобто, навіть якщо це йому дозволено, він робить це не як йому заманеться, а в суворій відповідності з законом.

З цих принципів випливає важливий висновок - будь-які дії чи акти перевіряючих, вчинені з відступами від законодавства, втрачають юридичну силу, навіть якщо з вашого боку дійсно були порушення. Даний висновок підкріплюється рішеннями арбітражного суду.

Наприклад, при проведенні перевірки магазину індивідуального підприємця Р. на точці не було виявлено сертифікатів відповідності на алкогольну продукцію, що Р. не заперечував. Через два тижні він отримав постанову начальника РВВС про накладення штрафу в розмірі 8350 руб. Однак, при оформленні документів було допущено низку порушень: по-перше, не було вручено копію протоколу про адміністративне правопорушення, по-друге, справа була розглянута в його відсутність без підтвердження того, що він був повідомлений про місце і час його розгляду. Уже цих підстав для суду було достатньо, щоб визнати постанову про накладення штрафу недійсним.

Найбільш важливим документом, є протокол про адміністративне правопорушення. Протокол відображає сам факт вчинення правопорушення. Це означає, що якщо немає протоколу, або він втратив силу, то немає і відповідальності за правопорушення.

Відповідно до ст. 234 КпАП РРФСР законодавством, «... про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол (постанова) уповноваженим на те посадовою особою або представником громадської організації ...». Крім КпАП це передбачено в Податковому кодексі (ч. 7 ст. 101), Федеральному законі «Про адміністративну відповідальність юридичних осіб (організацій) та індивідуальних підприємців за правопорушення в галузі виробництва і обороту етилового спирту, алкогольної і спиртовмісної продукції» (ст. 17) , Законі «Про міліцію» (п. 1 ч. 1 ст. 11) і т.д.

Звертаємо вашу увагу на те, що обов'язкове складання протоколу передбачено Законами України, тому будь-які заяви перевіряючих про те, що це не передбачено їх внутрішніми актами (звернення наших членів показали, що цим особливо грішать співробітники міліції) неправомірні, оскільки жоден підзаконний акт (якими є внутрішні інструкції і розпорядження) не може суперечити закону.

Законом передбачено і перелік випадків, коли протокол не складається (ст. 237 КпАП):

ряд незначних правопорушень, штраф за які стягується на місці (порушення правил дорожнього руху, правил користування різними видами транспорту тощо). В даному випадку протокол не складається, якщо порушник згоден з накладеним на нього стягненням і готовий сплатити штраф;
випадок, коли провадження у справі про адміністративне правопорушення порушено постановою прокурора.

Як правило, протокол про адміністративне правопорушення складається негайно після виявлення правопорушення, якщо порушник на місці. Це випливає зі змісту ст. 238 КпАП. Крім того, деякі нормативні акти прямо вказують на це, наприклад, ст. 19 Федерального Закону № 143-ФЗ «Про адміністративну відповідальність юридичних осіб (організацій) та індивідуальних підприємців за правопорушення в галузі виробництва і обороту етилового спирту, алкогольної і спиртовмісної продукції». Тільки в разі неможливості скласти протоколу на місці здійснюється привід порушника в РУВС для з'ясування обставин і складання протоколу (ст. 238 КпАП). У випадках, передбачених ст. 18 Закону № 143-ФЗ протокол складається після адміністративного розслідування (якщо потрібно виробництво складних і трудомістких експертиз).

Однак такі випадки в практиці зустрічаються нечасто, тому, якщо у вашій присутності виявили якесь порушення, а протокол склали через тиждень, то в більшості випадків ви маєте підстави для оскарження накладеного на вас стягнення. Тому, під час підписання документа стежте за тим, щоб дата в ньому відповідала датою складання, і в разі будь-яких відхилень робіть відповідні позначки.

Протокол складається тільки в присутності порушника: посадової особи організації або самого підприємця. Це випливає зі змісту ст. 235 КпАП. Дуже часто в ході розгляду звернень з'ясовується, що складання протоколу проводилося за відсутності підприємця, протокол підписувався продавцями, а сам він дізнається про це пізніше.

Такими діями з боку перевіряючих грубо порушуються процесуальні права порушника, передбачені ст. 247 КпАП. Крім того, відповідно до законодавства продавець не є представником підприємця, оскільки представництво в цьому випадку можливо тільки за дорученням. Тому він не має права ні підписувати протокол від імені підприємця, ні отримувати копію протоколу за нього. Таким чином, якщо і ці правила були порушені перевіряючими, то ваші шанси на позитивне рішення суду різко зростають.

При складанні протоколу звертайте увагу на те, щоб всі графи були заповнені. Пам'ятайте, в протоколі повинні бути відображені такі відомості, які можуть виявитися важливими для вас:

особисті відомості - про місце проживання, сімейний стан, кількість утриманців і т.д. Необхідність фіксації зазначених відомостей обумовлена тим, що при накладенні стягнення враховуються особу та майновий стан порушника, а також пом'якшуючі обставини (ст. 28-33 КпАП)
відомості про те, залучався порушник раніше до адміністративної відповідальності. Відсутність накладеного раніше адміністративного стягнення може бути пом'якшувальною обставиною.
повинні бути зафіксовані відомості про місце і час правопорушення, зазначено істота правопорушення, а також нормативний акт, який ви порушили.

Вказівка на час вчинення правопорушення має важливе значення в силу того, що, за загальним правилом, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як за 2 місяці з дня вчинення правопорушення. Детальний опис істоти вчиненого правопорушення необхідно для його правильної кваліфікації. Нерідкі випадки, коли штраф накладають за одне правопорушення, в той час як насправді було скоєно інше.

Яскравим прикладом цього є наступна ситуація. В ході перевірки роздрібного продажу алкогольної продукції було виявлено, що торгівля ведеться без сертифікатів відповідності. Адміністративна комісія виносить постанову про накладення штрафу в 500 МРОТ за порушення ст. 8 сумнозвісного Федерального Закону № 143-ФЗ «Про адміністративну відповідальність ...» - оборот алкогольної продукції без встановлених документів. Однак в ході судового розгляду з'ясовується, що сертифікатів не було на торговій точці, але вони були в іншому місці, а це вже порушення ст. 12 - порушення правил роздрібного продажу, і штраф автоматично знижується до 200 МРОТ.

вказуються інформація про свідків і потерпілих, якщо такі є. Звертаємо вашу увагу, на те, що наявність таких не є обов'язковою умовою при складанні протоколу.
В ході складання протоколу ви можете давати свої пояснення, як в усній, так і в письмовій формі.

Однак, неодмінним атрибутом «хорошою» перевірки є наявність гнітючої атмосфери, перебуваючи в якій часом дуже важко зібратися з думками і правильно написати пояснення. Тому якщо вам пропонують дати пояснення, але ви не готові, ввічливо відмовтеся. За відмову від дачі пояснень відповідальність не передбачена.

Пам'ятайте, що відповідно до законодавства особа, що становить протокол, зобов'язана довести до вас ваші процесуальні права, передбачені ст. 247 КпАП, про що повинна бути зроблена позначка в протоколі.

Як показує практика, акт вилучення - найбільш часто складається перевіряючими документ. Працівники міліції, наприклад, в 60% випадків при перевірці складають тільки акт вилучення товару та документів, в той час, як протокол про адміністративне правопорушення ними взагалі ігнорується. Про те, що відповідно до частини 4 статті 244 КпАП при вилученні товару і документів «... про це складається протокол або робиться відповідний запис у протоколах про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання ...» працівники міліції і не підозрюють. Oни, як правило, вважають за краще відвідувати павільйони підприємців, проводити там перевірки, складати акти вилучення і вилучати сподобався їм товар, а потім тріпати нерви підприємцю.

Однак необхідно знати, що перевіряючі не мають право вилучати оригінали документів, а також вимагати від підприємця подання документів, інформації, зразків продукції, якщо вони не належать до предмета перевірки. Давайте зупинимося докладніше на оформленні процедури вилучення.

Згідно ст. 244 КпАП «... Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час ... огляді речей, вилучаються ...». Ці речі і документи повинні зберігатися до розгляду справи про адміністративне правопорушення, а після його розгляду - конфісковуватимуться, повертатися власнику, знищуватися або реалізовуватися. Міцні спиртні напої домашнього вироблення однозначно підлягають знищенню. Тому підприємець не повинен при цьому намаганні повернення товару брати до уваги пояснення перевіряючих про те, що вилучений товар куди або переданий або знищений. Після сплати штрафу товар повинні повернути.

Конфіскація, знищення або реквізиція (примусова реалізація з поверненням отриманих грошей власнику) допускаються тільки на підставі рішення суду, так говорить частина 3 статті 35 Конституції України гласить: «... ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше як за рішенням суду ...». Тому якщо працівники міліції (найбільш поширений випадок) відмовляються повернути вилучений товар, оскаржуйте цю відмову, та заодно і накладення на вас штрафу (якщо він накладався) в суді. Суд вирішить сама справа про адміністративне правопорушення та вирішить питання про долю вилученого товару.

При цьому майте на увазі, що обставини, які послужили підставою для застосування щодо вас адміністративної відповідальності, повинні доводити перевіряючі, а не ви. Часто виходить ток, що робиться перевірка з складанням всіх необхідних документів, на підставі яких накладається стягнення (штраф), все це оскаржується в суді і суд, вивчивши матеріали справи, приходить до висновку про необґрунтованість накладення штрафу. Якщо ви звернетеся до грамотного юриста, який має практику з цього питання, він практично завжди знайде недоліки в діях перевіряючих.

3. Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (підприємця)

Згідно ст. 247 КпАП «... особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право ... давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання ...». З перерахованого найбільш поширеним документом є пояснення. Вони даються особою, яка притягається до відповідальності, (підприємцем) при здійсненні перевірки, складанні протоколу про адміністративне правопорушення, розгляді справи про адміністративне правопорушення в адміністративній комісії чи іншому органі і в інших випадках.

Документ цей може мати кілька форм. Так, при здійсненні перевірки на місці (в павільйоні) пояснення підприємця повинні згідно з частиною 3 статті 235 КпАП заноситися в протокол про адміністративне правопорушення або додаватися до нього, про що в протоколі повинна робитися відповідний запис. Тобто це або усні пояснення, занесені в протокол, або письмову заяву підприємця по суті питання. При розгляді справи про адміністративне правопорушення на адміністративної комісії пояснення підприємця складаються їм самим (його юристом) і представляються на адміністративну комісію. У цьому випадку вони приймають форму самостійного документа.

З вашим правом давати пояснення кореспондує відповідний обов'язок певної посадової особи прийняти у вас ці пояснення. Необгрунтована відмова вас вислухати або прийняти у вас письмові пояснення по якому або питання, не допускаються. Також неприпустимий і відмова від прийняття пояснень мотивований тим, що зараз ніколи, давайте потім.

Причому майте на увазі, що пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, в статті 231 КпАП (Докази) дані на одному рівні з протоколом про адміністративне правопорушення та будь-які заяви перевіряє про те, що пояснення ніякої юридичної сили не мають, необґрунтовані.

Як вести себе при перевірці - посібник для підприємців

2. Документування при перевірці