Застосування позикової праці переваги і недоліки

Програма професійної перепідготовки «Управління персоналом (Професійний стандарт)»
Очно-дистанційний курс професійної перепідготовки Національної спілки кадровиків і Московського технологічного університету (МІРЕА) відповідно до вимог професійного стандарту «Спеціаліст з управління персоналом». Диплом державного зразка державного університету про проходження професійної перепідготовки і посвідчення Національної спілки кадровиків.

І рина До остян, канд. юрид. наук, член Комітету з трудового законодавства Національної спілки кадровиків, г. Киев

На думку ряду фахівців, застосування позикового праці економічно вигідно, оскільки звільняє не тільки від проблем, пов'язаних з підбором, розстановкою, використанням і звільненням працівників, а й прийняттям управлінських рішень, виконанням інших визначених трудовим законодавством процедур при роботі з кадрами.

На практиці нерідко роботодавці ухиляються від надання позикових працівникам гарантій, встановлених для працівників, які виконують трудові обов'язки за трудовим договором.

Наскільки це відповідає сучасному українському трудовому законодавству? Чи тільки плюси для компанії несе використання праці чужого персоналу? Про які проблеми даної форми роботи воліють замовчувати прихильники позикової праці? А головне - як правильно з юридичної точки зору оформити такі відносини?
На перший погляд, застосування позикового праці дозволяє роботодавцям вільно, на власний розсуд, змінювати чисельний склад персоналу. При цьому, звільняючись від непотрібних працівників (в т. Ч. «Неугодних»), вони захищені від виконання обов'язків з надання гарантій, виплати компенсацій, пов'язаних зі звільненням працівників за скороченням чисельності.
Зокрема, законом не передбачена виплата вихідної допомоги позикових працівникам в разі, наприклад, скорочення замовлень (обсягу робіт, що підлягають виконанню на умовах договорів, укладених роботодавцем зі сторонніми організаціями). Закон також не передбачає і збереження їм середнього заробітку на період працевлаштування відповідно до вимог ст. 178 ТК РФ.
У зв'язку з цим на практиці нерідко роботодавці ухиляються від надання позикових працівникам гарантій, встановлених для працівників, які виконують трудові обов'язки за трудовим договором.

Форми позикової праці

Найбільш часто на практиці зустрічаються такі дві форми застосування позикового праці:
1) аутстаффінг (autstaffing) - різновид лізингу персоналу, форма позикового праці, сполучена з передачею штатної чисельності працівників в іншу організацію, наприклад в кадрове (лізингове) агентство; одночасно відбувається виведення працівників за штат шляхом звільнення їх в порядку переведення в кадрове (лізингове) агентство, яке укладає з ними трудові договори і виступає, таким чином, формальним (підставним) роботодавцем при продовженні працівниками трудових відносин з організацією - колишнім роботодавцем;
2) аутсорcінг (autsourcing) - форма позикового праці, при якій організація передає своїх співробітників іншої компанії для виконання в іншій організації певної роботи (надання певних послуг), передбаченої договором цивільно-правового характеру, наприклад договором підряду (ст. 702 ЦК України), договором будівельного підряду (ст. 704 ЦК України), договором підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт (ст. 758 ЦК України), договором возмездного надання послуг (ст. 779 ЦК України).

Аутстаффінг: плюси і мінуси

Юридичну відповідальність за застосування такої форми позикового праці, як аутстаффінг, несе, як правило, не агентство, яка виступає посередником між працівником і організацією-користувачем, а фактичний роботодавець.

Суди загальної юрисдикції при розгляді трудових справ - за відсутності правової регламентації позикової праці - нерідко визнають трудовими відносини, що виникли безпосередньо між позиковим працівником і організацією-користувачем (не дивлячись на наявність трудового договору з приватним агентством зайнятості і відсутність трудового договору з організацією-користувачем), з усіма витікаючими наслідками. При цьому суди керуються ч. 3 ст. 16 ТК РФ, згідно з якою трудові відносини між працівником і роботодавцем виникає в результаті фактичного допущення працівника до роботи з відома або за дорученням роботодавця або його представника, коли трудовий договір не був оформлений належним чином.
Таким чином, суди при розгляді трудових справ не беруть до уваги (не надають цьому значення) доводи фактичного роботодавця про відсутність трудового договору і керуються положеннями, передбаченими трудовим законодавством. Ризик юридичної відповідальності організації-користувача досить високий. Зокрема, встановлення рішенням суду фактично трудових відносин між працівником і організацією-користувачем тягне за собою такі наслідки, як визнання її роботодавцем. Визнаючи організацію фактичним роботодавцем, суди саме її зобов'язують відновити всі порушені права працівника, заявлені ним в позові.
Слід зазначити, що організаціяпользователь, фактичний роботодавець, при таких обставинах не має належного захисту, вона не має права навіть стягнути в порядку регресу збитки, завдані їй у результаті укладення договору з приватним агентством зайнятості (лізинговим агентством) щодо застосування позикового праці, що пояснюється відсутністю законної підстави.

Аутсорсинг - нове або призабуте старе?

На відміну від розглянутої форми застосування позикового праці, аутсорсинг не завжди представляє для роботодавця таку небезпеку. Ця форма давно відома вУкаіни, і на практиці її застосування зазвичай не викликало ніяких труднощів, оскільки вона заснована на нормах, передбачених українським законодавством.

Історія питання

Виконання прийнятих організацією-роботодавцем зобов'язань перед третьою особою, передбачених умовами договору цивільно-правового характеру, зобов'язана забезпечити організація-роботодавець.

У ситуації, що розглядається суд може визнати фактичним роботодавцем організацію, якій фактично підпорядковується працівник, чиї завдання він виконує в період дії договору.
З метою запобігання подібних ситуацій потрібно мати на увазі наступне. В договір, укладений організацією-замовником і організацією-підрядником (організацією-виконавцем), необхідно включити особливі умови виконання роботи. По-перше, умовами договору необхідно передбачити, щоб організація-підрядник (виконавець) визначила свого представника, з яким організація-замовник повинна вести всі переговори за умовами виконання завдання. По-друге, необхідно визначити порядок передачі виконаної роботи (наданої послуги), в тому числі порядок оформлення приймально-передавального акта (вказати належних представників сторін договору).
По-третє, умови передачі працівників організації-підрядника (виконавця), які перебувають з ними у трудових відносинах, не повинні бути предметом договору. У ньому не слід згадувати їх як фактичних виконавців, а тим більше зобов'язувати підкорятися розпорядженням організації-замовника, яка не є для них стороною трудового договору і для якої вони не є стороною цивільного договору, укладеного з організацією-підрядником (виконавцем).
Разом з тим умови виконання роботи організацією-підрядником (виконавцем) слід визначати таким чином, щоб вони відповідали умовам виконання трудової функції працівником, що складається в штаті цієї організації, визначеної трудовим договором. В першу чергу вони повинні відповідати правилам внутрішнього трудового розпорядку організації-роботодавця.
Звісно ж важливим враховувати законні інтереси учасників правових відносин, що виникають в ситуації, що розглядається. Так, інтереси підрядника (виконавця в договорі возмездного надання послуг) в договорі підряду полягають в отриманні винагороди за своєчасне і якісне виконання роботи (наданої послуги), обумовленої цивільним договором.
Інтереси організації-замовника складаються:
- в отриманні результату праці, наданого в порядку і на умовах, передбачених цивільним договором;
- в оплаті результатів виконаної роботи, коли робота може бути оплачена за її завершенні і прийнятті на підставі двостороннього акта прийому-передачі.
Крім того, тут важливо, що організація-замовник, по-перше, не зобов'язана організовувати умови праці осіб, які здійснюють виконання роботи; по-друге, в необхідних випадках має право вимагати усунення виявлених недоліків у встановлені нею строки або навіть відмовитися в односторонньому порядку від подальшого виконання роботи при наявності умов, передбачених договором; по-третє, вона має право захистити свої права шляхом стягнення збитків, а також штрафних санкцій, наприклад у зв'язку з несвоєчасним або неякісним виконанням роботи, з виконавця.
(Як ми розуміємо, стягнути збитки з працівників або зажадати від них усунути виявлені недоліки своїми силами за свій рахунок організація-замовник не має права.)
Інтереси працівників у даній ситуації полягають в тому, що, по-перше, вони мають право вільно розпоряджатися своїми здібностями до праці, вибираючи той чи інший вид діяльності з визначенням трудової функції при укладанні трудового договору; по-друге, на них поширюються гарантії, передбачені трудовим законодавством, в тому числі при роботі в шкідливих і небезпечних умовах праці; по-третє, їм належать права, передбачені трудовим законодавством, які вони мають реальну можливість реалізувати; по-четверте, вони мають право на захист, в тому числі судову, що належать їм прав - шляхом відновлення порушених прав, усунення перешкод щодо реалізації своїх прав і законних інтересів.
Слід зазначити, що такі відносини зарекомендували себе позитивно при роботі аудиторських компаній, наприклад, при наданні послуг з відновлення бухгалтерського обліку.