Поняття торгового звичаю

Під торговим звичаєм - перша умова - належить розуміти склалося в торговому обороті однакове правило, укладає в собі абсолютно певне положення з питання, якого воно стосується.

Друга умова. якому має відповідати таке правило, полягає в тому, що воно повинно бути єдиним, визнаним в якості звичаю з питання, який їм регулюється, на тій території, де це правило має застосування. Іншими словами, звичай повинен носити однаковий характер.

Третьою умовою. якому має відповідати правило, якому надається значення звичаю, є його общепризнанность.

Це означає, що те чи інше правило, для того, щоб отримати значення торгового звичаю, має визнаватися в практиці торгових відносин в якості діючого і мати постійне застосування до тієї області відносин, до якої таке правило відноситься.

Виділені Д.Ф.Рамзайцевим риси звичаю виявилися практично загальновизнаними всіма подальшими радянськими та українськими цивилистами.

Цей невеликий відхід від традиції був обумовлений аж ніяк не глибинними теоретичними розбіжностями з попередником по науці, а став результатом зведення в доктринальний ранг визначення нормативного.

Звичай - якщо тільки він дійсно звичай - повинен бути «... широко відомий і постійно дотримуватися сторони в договорах даного роду у відповідній галузі торгівлі».

Визначення нормативні та доктринальні переслідують різні цілі. а тому ніяк не можуть бути ідентичними.

Той, хто сумлінно вивчав цивільне право і, зокрема, Новомосковскл книгу О.С.Иоффе «Зобов'язальне право» (М. 1975), без праці згадає дуже яскраву ілюстрацію цієї тези на прикладі визначення поняття зобов'язання. Одна справа - визначення відомого поняття в законі і зовсім інша - його ж визначення в монографії чи підручнику.

Визначення торгового звичаю дозволяє дати ілюстрацію не менше яскраву. Адже чому від ознаки «довершеної ясності» відмовилися проектанти Віденської конвенції. Та тому, що незрозуміло було, як на практиці цю саму «ясність» встановлювати.

Кому звичаї повинні бути «абсолютно ясними»? Суду? Або учасникам зовнішньоторговельної угоди?

Але тут майже завжди голоси розподіляться так: одному і самі туманні затвердження будуть здаватися «абсолютно ясними», інший же стане колупатися і сумніватися навіть в правилах, на перший погляд досить простих і очевидних.

Нарешті, де ж критерій «досконалої» ясності? «Мені звичай як ніби ясний, але я не цілком впевнений, ясний він мені абсолютно» - що відповідати суду на подібну заяву, зроби його одні з учасників процесу?

Але все це - погляд прагматичний, ніяк що не виключає розробку наукову, теоретичну. Хоча б і в тому напрямку, який тільки що було позначено.

Визначення поняття торгового звичаю

Визначення звичаю з Віденської конвенції міцно зайняло належне йому місце і початок тріумфальний хід по іншим документам, притязающим регламентацію торговельних відносин.

Порівняємо його, наприклад, з визначенням звичаю ділового обороту (а нині - просто звичаю), які містяться в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «... що склалося, ... широко застосовується, ... не передбачене законодавством» правило поведінки.

Можна виконати порівняння і з визначеннями з більш пізніх актів приватно уніфікації. в тому числі з ст. 1: 105 Принципів європейського договірного права, ст. I.2.2 Зводу принципів, правил і вимог lex mercatoria Сентрал. п. 2 ст. II.-1: 104 Принципів, визначень і модельних норм європейського приватного права.

Своєрідні відтінки і акценти можна виявити, зрозуміло, в кожному визначенні - зараз справа не в цьому, важлива суть.

А суть ця така, що має на увазі під звичаєм правило, що склалося і широко застосовується (а від того ще і широко відоме) для дозволу того чи іншого юридичного питання, не врегульованого законом або договором.

«Сторони пов'язані звичаєм, якщо він є правилом, застосовуваним комерсантами в такій же ситуації, в якій знаходяться сторони. Звичаї і практика не є обов'язковими для сторін в тій мірі, в якій вони суперечать умовам договору, узгодженим індивідуально шляхом переговорів. або будь-яким обов'язковим правилам Загальноєвропейського закону про продаж ».

Ознаки поняття «торговий звичай»

Порівнювати ж весь арсенал ознак, якими, як вважається, повинен володіти звичай, з тими його куцими характеристиками, що прийняті на озброєння національними і міжнародними документами регламентаційного призначення, і зовсім ніякого сенсу немає, бо - як я трохи вище вже сказав - визначення доктринальні і нормативні не можуть і не повинні бути ідентичними.

Як приклад можна послатися на погляди англійського юриста Джона Хаттона Белфор Брауна (1845-1922), який ще в 1875 р писав, що всякий звичай для своєї дійсності визначає, чи використовується
(1) з незапам'ятних часів;
(2) у безперервний спосіб;
(3) таке використання має бути мирним (що не викликає заперечень); сам же звичай повинен бути
(4) розумним;
(5) ясним (певним);
(6) обов'язковим;
(7) єдиним (однаковим); Крім того,
(8) звичай, відступає від загального права, підлягає обмежувального тлумачення і, нарешті,
(9) використання звичаїв не повинно суперечити закону (акту Парламенту).