глава i
Застосування договорів протягом вже декількох тисяч років пояснюється крім іншого тим, що мова йде про гнучку правову форму, в яку можуть наділятися різні за характером суспільні відносини. Основне призначення договору зводиться до регулювання в рамках закону поведінки людей шляхом вказівки на межі їх можливого і належного поведінки, а також наслідки порушення відповідних вимог.
Свого часу з приводу відносної значущості закону та договору були висловлені три точки зору. Прихильники "вольової теорії" вважали, що договір як вольовий акт контрагентів - першоджерело, а закон лише заповнює або обмежує їх волю. Ті, хто представляв теорію пріоритету закону, виходили з того, що договір має лише похідним від закону правовим ефектом. Нарешті, прихильники третьої, "емпіричної теорії" вважали, що воля сторін свідомо спрямована лише на певний економічний ефект; при цьому наслідки договору мисляться як такі кошти для його здійснення, про які сторони можуть і не мати і, більш того, дійсно часто не мають чіткого уявлення <*>.
<*> Див. Таль Л.С. Трудовий договір: Цивілістичному дослідження. Ч. II. Луцьк, 1918. С. 4 і сл.
Регулююча роль договору зближує його з законом і нормативними актами. Умови договору відрізняються від правової норми головним чином двома принциповими особливостями. Перша пов'язана з походженням правил поведінки: договір виражає волю сторін, а правовий акт - волю видав органу. Друга розрізняє межі дії того й іншого правила поведінки: договір безпосередньо розрахований на регулювання поведінки тільки його сторін - для тих, хто не є сторонами, він може створити права, але не обов'язки; в той же час правовий або інший нормативний акт породжує в принципі загальне для всіх і кожного правило (будь-яке обмеження кола осіб, на яких поширюється нормативний акт, їм же визначається). Зазначені дві особливості відрізняють саме цивільно - правовий договір. У договорі, в якому зазначені особливості відсутні, маються на увазі різні види публічно - правових договорів <*>, - грань, що відділяє його від нормативного акта, стирається. І все ж у всіх випадках в публічному договорі в кінцевому рахунку визначальне значення має воля сторін.
З плином часу разом з розвитком системи суспільних відносин, опосредствуемое договорами, розширився склад можливих учасників: поряд з фізичними особами (громадянами) у цій ролі стали виступати колективні освіти, визнані самостійними суб'єктами цивільного права - юридичними особами. Все більш різноманітними ставали передбачені в законодавстві типи договорів, ускладнювалися комбінації елементів, використовуваних при конструюванні договірного правовідносини, та ін. А договори залишаються договорами.
Конструкція договору застосовується в різних галузях права: міжнародному, публічному, адміністративному та ін. І все ж найбільш широко використовується вона в цивільному праві.
Що ж являють собою цивільно - правові договори?
Існуючий в римському праві погляд на договори (contractus) дозволяв розглядати їх з трьох точок зору: як підстава виникнення правовідносин, як саме правовідношення, що виникло з цієї підстави, і, нарешті, як форму, яку відповідне правовідношення приймає <*>.
<*> Contractus походить від дієслова contrahere, що означає "стягувати". Відповідно термін contractus певною мірою адекватний поняттю правовідносини як такого. І тільки після поділу підстав виникнення зобов'язань на договори і делікти contractus став розглядатися як забезпечене позовом conventio (угода) на відміну від такого ж угоди, позбавленого захисту (pactum) (див. Дернбурга Г. Пандекти. Зобов'язальне право. М. 1900. С. 18).
Цікаве роз'яснення сенсу слова "договір" міститься в Словнику В.І. Даля. Договір, зазначено в ньому, - це "договір, взаємну угоду". "Діловою мовою, - зазначається там же, - договором називаються попередні умови або приватне зобов'язання, а досконале на законній підставі - контрактом, умови його - кондиціями; здачу фортеці на договорі називають капітуляції" (Даль В. Тлумачний словник живої велікоукраінского мови. Т . I. М. 1955. С. 450).
Зазначене багатозначне уявлення про договір з певними змінами практично реалізовано в ГК України та в цивільних кодексах інших країн <*>.
<*> Так, в ст. 1101 Французького ЦК договором є домовленість, за допомогою якого одна особа або кілька осіб зобов'язуються перед іншою особою або перед кількома іншими особами дати що-небудь, зробити що-небудь або не робити чого-небудь. М.М. Агарков, маючи на увазі останні слова зазначеної статті, підкреслював, що вона виходить з римського поняття зобов'язання (див. Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. С. 16).
У ст. 1528 Зводу законів цивільних (т. X. Ч. I) підкреслювалося, що "договір складається за взаємною згодою Договірних осіб. Предметом його можуть бути або майна, або дії, мета його повинна бути не противна законам, благочинию, громадському порядку". Однаковий Торговий кодекс США вважає договором "правове зобов'язання в цілому, випливає з угоди сторін відповідно до цього Закону та інших підлягають застосуванню норм права". Тут же (ст. Ст. 1 - 201) наводиться визначення "угоди": ". Фактично досконала угода сторін, наявність якої випливає з їх заяв чи інших обставин.".
Цивільний кодекс Нідерландів визнає, що договором є "багатостороння угода, в якій одна або кілька сторін приймають на себе зобов'язання по відношенню однієї або декількох інших сторін" (ст. 213 Книги 6).
Одне з небагатьох виключень складає Німецьке цивільне укладення в тому сенсі, що воно оперує поняттям "договір" як раз і назавжди даними і не потребують роз'ясненні. По суті, перша згадка про договір міститься в ст. 126, присвяченій письмовій формі, встановленій законом (до цього в ст. 108 про договір йдеться в зв'язку з визначенням кордонів дієздатності неповнолітніх).
<*> Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М. Госюриздат, 1975. С. 26.
Можна навести й інший приклад висловлюваних в літературі поглядів: "Договір як юридичний факт служить підставою виникнення договору як правовідносини або договірного правовідносини. Договір як юридичний факт і як правовідносини - це самостійні аспекти договору, різні сторони в його розвитку" <*>.
<*> Договір в народному господарстві. Алма - Ата, 1987. С. 13. Див. Також: Радянське цивільне право. ЛДУ, 1982. С. 329; Радянське цивільне право. Т. I. М. 1965. С. 440; Радянське цивільне право. Т. I. Свердловськ, 1972. С. 355, і ін.
Аналогічну позицію займає і Н.Д. Єгоров. "Під договором, - підкреслює він, - розуміють і юридичний факт, що лежить в основі зобов'язання, і саме договірне зобов'язання, і документ, в якому закріплено факт встановлення зобов'язального правовідносини" <*>.
Разом з тим в літературі іноді ототожнюється різне уявлення про договір.
Ще одна точка зору на дане питання була висловлена Р.О. Халфиной. Вона виступала одночасно і проти твердження, ніби договір - взаємна угода, і проти того, що договір - згода сторін, спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин. Сама Р.О. Халфина вважала, що в поняття договору крім узгодження волі двох або кількох осіб "повинні бути включені їх взаємні цивільні права і обов'язки". При цьому звернуто увагу на те, що "права і обов'язки, прийняті на себе кожної зі сторін, як правило, різні, але вони повинні бути взаємно погоджені, повинні в своїй сукупності дати єдиний правовий результат" <*>.
<*> Халфина Р.О. Значення і сутність договору в радянському соціалістичному цивільному праві. М. Изд-во АН СРСР, 1952. С. 50.
Звісно ж, що сама по собі ідея поєднання в договорі прав і обов'язків не може викликати заперечень. Однак все це слід відносити не до договору - угоді, а до договору - правоотношению. При тому в будь-якому правовідносинах, - договірному і недоговірних, незалежно від того, який саме юридичний факт послужив підставою для його виникнення, права і обов'язки повинні кореспондувати один одному. Це необхідно вже з тієї причини, що інакше правовідносини як таке взагалі не може існувати. Отже, пропонований ознака своєї ролі у виділенні договірної конструкції як такої, очевидно, зіграти не може.
Противником многопонятійного уявлення про договір, але вже з інших причин був і О.А. Красавчиков. Він вважав, що "в нашому цивільному законодавстві, а так само в науці права при вживанні терміна" договір "змішуються два різних поняття: договору як юридичного факту і як форми існування правовідносини".
Розвиваючи це положення, О.А. Красавчиков доходив висновку: "Можна не сумніватися, що подібне різночитання одного і того ж терміну не може не привести до різних непорозумінь і ускладнень теоретичного і практичного порядку" <*>.
<*> Красавчиков О.А. Юридичні факти в радянському цивільному праві. М. Госюриздат, 1950. С. 117.
<*> Відомо, що в праві взагалі, в цивільному зокрема, охоплення різних понять одним і тим же терміном - вельми поширена практика. Як приклад можна вказати на "зобов'язання" ( "зобов'язання" - правовідносини і "зобов'язання" - елемент правовідносини), "підприємство" (підприємство як об'єкт і як суб'єкт права), саме "право" (право в об'єктивному і в суб'єктивному сенсі) та ін. Таким чином, думається, що використання в різних варіантах терміна "договір" ніяких незручностей не тягне. Необхідно лише мати на увазі, що мова йде про омонимах.
Договір в його першому значенні - підстави виникнення прав та обов'язків - становить щабель в класифікації юридичних фактів. Відповідно він повинен відповідати основним ознаками цих останніх (мається на увазі здатність породжувати права і обов'язки <*>). З цієї точки зору договір може бути поставлений в один ряд з односторонніми угодами, з деліктами, адміністративними актами, юридичними вчинками та ін.
<*> Див. Наприклад: Новицький І.Б. Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. М. Госюриздат, 1954. С. 94 і сл.
Договори відносяться до того різновиду юридичних фактів, яка іменується угодами, а значить, є дії громадян і юридичних осіб, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 153 ЦК).
Відзначаючи конструктивне значення угод, В.Ф. Яковлєв справедливо підкреслював: "Наділення суб'єктів права ініціативою знаходить своє вираження в нормах об'єктивного права, якими надається правообразующее сила таких дій суб'єктів цивільного права, як угоди" <*>.
<*> Яковлєв В.Ф. Цивільно - правове регулювання майнових відносин. Свердловськ, 1972. С. 9.
Серед інших угод договір виділяється лише однією ознакою: він являє собою дво- або багатосторонню угоду, тобто угода двох або більше осіб. На цій посаді договір протистоїть одностороннім угодам, прикладами яких можуть бути, зокрема, і емісія цінних паперів, і заповіт, і рознарядка покупця або постачальника. Всі ці угоди належать до числа односторонніх, оскільки для їх здійснення відповідно до закону, іншими правовими актами або угодою сторін необхідно і достатньо вираження волі однієї сторони (п. 2 ст. 154 ЦК).
У римському праві уявлення про договір як про заснування виникнення, зміни або припинення правовідносин включало два його неодмінних ознаки: по-перше, угода (conventio, consensus) і, по-друге, особлива підстава угоди у вигляді певної мети (causa). З приводу останнього К.А. Мітюков зазначав: "Договір, як і будь-яка свідома зміна майнових правовідносин, завжди відбувається з відомої юридичної метою. Ця мета, для якої договір служить засобом, і є матеріальне його основу. Вона визначає юридичний характер договору. Підстава договору може полягати в намірі зробити дарування або прийняти на себе обов'язок за дію іншого, або забезпечити існуюче зобов'язання, взагалі в бажанні досягти будь-якої юридичної мети. Без цього бажання і мотиву не можна уявити серйозно й волі вступити в зобов'язання. З іншого боку, договір не має ніякої сили, якщо в основі його лежить мета, заборонена законом, наприклад дарування між подружжям " <*>.
<*> Мітюков К.А. Система римського цивільного права. Ч. 231. Про мету в договорі см. Халфина Р.О. Указ. робота. С. 50. Тут, зокрема, підкреслюється: "Під метою договору ми розуміємо ту основну мету, для досягнення якої полягає даний договір, а не той конкретний результат, який випливає з волевиявлення сторін".
Договори в якості підстави виникнення прав та обов'язків (надалі - "договори - угоди") займають неоднакове становище в діючих в різних країнах цивільних кодексах. В одних з них норми, що регулюють угоду, з одного боку, і підстава його виникнення - "договір - угоду" - з іншого, включені в розділи, присвячені договорами як таким. В інших на договори поширюються загальні норми Кодексу про угоди з тим, що в розділі, присвяченому положенням про договір, на частку договорів - угод залишаються лише правила, які визначають порядок формування необхідної згоди сторін <*>.
<*> Прикладами перших можуть служити Французький ГК, Цивільний кодекс Нідерландів, а друге - крім ГК Укаїни - Німецьке цивільне укладення.
<**> Там же. С. 27.
Всякий раз, коли сторони укладають договір, вони повинні погодити його умови, які визначають права і обов'язки контрагентів. Однак, поряд з цим, в силу укладеного ними договору вони виявляються пов'язаними також правами і обов'язками, які передбачені в законі. Зокрема, маються на увазі такі права і обов'язки, які передбачені нормами, включеними в загальну частину ГК, в загальну частину зобов'язального права, в розділи, присвячені відповідним договором.
Наприклад, у продавця і покупця є право вимагати від контрагента, який порушив своє зобов'язання, повного відшкодування завданих збитків (ст. 393 ЦК). Покупець, що не виконав обов'язок по оплаті, крім ціни товару, повинен також платити відсотки, а так само відшкодовувати завдані збитки, не покриті відсотками (ст. 395 ЦК). Точно так же з зазначеного моменту - укладення договору - контрагенти виявляються пов'язаними правами і обов'язками, які включені в розділ, присвячений купівлі - продажу (гл. 30 ЦК).
Разом з тим за допомогою договору в ряді випадків встановлені певні межі обов'язковості закону.
Так, п. 3 ст. 1085 ДК, передбачивши загальний порядок підрахунку обсягу і розміру відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я, разом з тим допускає його збільшення договором. Більш загальна норма на цей рахунок міститься в ст. 1064 (п. 1) ГК. Мається на увазі, що як законом, так і договором може бути встановлений обов'язок заподіювача виплатити потерпілому компенсацію понад відшкодування шкоди.
У своєму визначенні договорів, віддаючи данину теорії пріоритету закону, Ю.А. Тихомиров вказав на те, що закон є "батьком договору" <*>. Але продовжуючи це порівняння, можна відзначити, що "мати договору" - угода. Саме угода породжує всі можливі наслідки в договорі, включаючи застосування і нормативних і квазінорматівних регуляторів.