Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої країни - студопедія

Проблема зворотного відсилання (збірний термін, що включає і відсилання до права третьої держави) стала обговорювати-ся в доктрині міжнародного приватного права з XIX в. після ре-шення французького суду 1878 в якому була застосована об-ратна відсилання.

До сих пір проблема не вирішена однозначно. Не існує єдиного підходу до неї в законодавстві і в судовій практиці різних держав, немає єдиної точки зору і в теорії навіть в рамках однієї держави. Можна стверджувати, що зворотне відсилання відноситься до найбільш обговорюваних проблем в міжнародне приватне право.

Визначення інституту зворотного відсилання (в загальному вигляді): іноземне право, обраний на підставі вітчизняної колізійної норми, відсилає назад або до права третьої держави.

Причини виникнення зворотного відсилання:

колізійне право має національну природу і є складовою частиною внутрішнього права кожної держави; звідси - підлягає застосуванню іноземне право являє собою єдину систему, куди входять і колізійні норми цього іноземного права;

колізійні норми різних держав по-різному вирішують питання про вибір права для регулювання однорідних приватноправових відносин (випливає з першої).

Зворотне відсилання - це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав (скорочено - колізії колізій).

Колізії колізійних норм можуть бути двох видів:

Позитивні колізії означають, що два або більше держав розглядають конкретне правовідношення з іноземним елементом предметом регулювання свого власного права. Наприклад, фірма зареєстрована вУкаіни, але основним місцем господарської діяльності є Алжир. Відповідно до ст. 1202 ЦК України вона буде розглядатися як юридична особа українського права (за місцем реєстрації), а відповідно до ст. 50 ГК Ал-жиру вона буде вважатися алжирським юридичною особою (за місцем основної діяльності). Права обох держав претендують на застосування.

Негативні колізії означають, що жодна держава, з яким пов'язано правовідносини, не розглядає його як «своє», яке повинно регулюватися власним правом.

Приклад негативної колізії

Зрозуміло, що виникнення «колізій колізій» стає ще одним додатковим перешкодою юридико-технічного властивості на шляху правової регламентації міжнародних част-ноправових відносин.

Існують два виходи з ситуації:

не звертати уваги на існування цієї проблеми і вирішувати виникаючі питання строго у відповідності зі своїми колізійних норм: раз колізійна норма наказує застосування іноземного права, то і слід застосувати його матеріальні норми;

знайти якісь можливості враховувати іноземні колізійні норми і прагнути до більш гармонійного регулювання відносин, що знаходяться в правовому полі різних держав.

Законодавство держав по-різному вирішує цю проблему, і в залежності від особливостей її рішення можна виділити кілька груп:

країни, закони яких передбачають застосування зворотного відсилання в повному обсязі.

країни, закони яких передбачають застосування зворотного відсилання в цілому, але обумовлюють її застосування якимось важливою умовою.

країни, закони яких передбачають застосування тільки зворотного відсилання до своїм власним правом.

країни, закони яких цілком відкидають всю проблему.

країни, закони яких взагалі не вирішують цю проблему.

український варіант вирішення питання про зворотної відсилання передбачений в ст. 1190 ЦК. Він умовно може бути віднесений до третьої групи країн, але з деякими особливостями: як виняток можливе застосування тільки зворотного відсилання, тобто відсилання до українського права, і тільки по обмежено-му колі цивільно-правових відносин. До речі, Сімейний кодекс взагалі не вирішує проблему зворотного відсилання.

Цивільний кодекс в п. 1 ст. 1190 встановлює:

Будь-яке відсилання до іноземного права. повинна розглядатися як відсилання до матеріального, а не колізійного права відповідної країни (виключає саму можливість виникнення проблеми зворотного відсилання, включаючи відсилання до права третьої держави).

Зворотне відсилання іноземного права може прийматися у випадках відсилання до українського права, який визначає правове становище фізичної особи (статті 1195-1200 цього Кодексу) (вона може бути застосована у вузькій сфері цивільно-правових відносин, цей перелік не може тлумачитися розширено, він є вичерпним).

Зворотне відсилання до українського права може бути застосована при виборі компетентного права з наступних питань:

при визначенні правоздатності фізичної особи (ст. тисяча сто дев'яносто шість);

при визначенні дієздатності фізичної особи (ст. 1197);

при визначенні прав фізичної особи на ім'я (ст. 1189);

при встановленні опіки та піклування (ст. 1199);

Застосування зворотного відсилання навіть в цих обмежених випадках не є імперативним. Як сказано в п. 2 ст. 1190, вона «може прийматися». Отже, в кінцевому підсумку її застосування буде залежати від волі правозастосовчого органу.

Росія є учасницею міжнародних договорів, в яких містяться правила про зворотної відсилання. Так, Женевська конвенція про дозвіл деяких колізій законів про переказні і прості векселі 1930 р встановлюючи, що застосовним законом для визначення здатності особи бути зобов'язаною за век-селю є національний закон особи, додає: якщо національний закон відсилає до закону іншої країни, то застосовується цей останній закон (ст. 2). Отже, пропонується застосування як зворотного відсилання, так і відсилання до права третьої країни. Оскільки норми міжнародного договору мають пре-майнове застосування, то при виборі права, компетентного вирішити питання про здатність особи зобов'язуватися за векселем, суд зобов'язаний застосовувати як зворотний відсилання, так і відсилання до праву держави.

Викладене дозволяє зробити загальний висновок: лише деякі держави в явно вираженій формі заперечують проблему обрат-ної відсилання в цілому. Більшість держав або в законах, або в судовій практиці застосовують зворотний відсилання, але лише деякі - беззастережно в обох варіантах: і зворотний відсилання до свого права, і відсилання до права третьої держави. Більшість держав, які застосовують даний інститут, передбачають будь-які обмеження: або застосовують тільки про-ратну відсилання до свого права, але не застосовують відсилання до права третьої держави, або застосовують її в конкретних вказано-них в законі випадках, або обумовлюють цю можливість міркуваннями справедливості, доцільності.

Право, але головним чином практика всіх держав, які застосовують інститут зворотної посилання повністю або з обмеженнями, які поділяють таку загального винятку: зворотне відсилання не застосовується в сфері договірних зобов'язань міжнародного характеру або згідно з нашою термінологією у сфері зобов'язань, що випливають із зовнішньоекономічних угод. Пояснюється виняток пануванням в сфері цих відносин принципу «автономії волі»: сторони, вибираючи право, мають на увазі застосування норм матеріального права відповідного держави; звернення до зворотної відсилання може привести до вибору права іншої держави, що спотворить волю сторін. Це правило було поширено на всі випадки вибору права за договірними зобов'язаннями незалежно від того, обрано право сторонами або воно обрано на основі інших колізійних норм.